Insufficienza delle tradizionali concezioni e teoria del diritto come insieme di norme negative

Riguardo al concetto di obbligo Carriò sostiene che la teoria del diritto europea è prigioniera di un concetto di diritto che presuppone l’immagine semplicistica dello stato come organismo che stabilisce le regole de gioco e istituisce un arbitro. Questa azione è oramai perseguita dai moderni stati figli dell’entrata del welfare state in maniera diversa attraverso nuove tecniche di controllo sociale. Bobbio vuole analizzare ciò mettendo comunque in chiaro che sarà possibile la crisi del modello sostenuto da studiosi di diritto in senso protettivo (esempio: teoria di Thomasius che dice che il diritto ottiene il suo scopo attraverso comandi negativi) e di diritto in senso repressivo (esempio: Kelsen che dice che si ottengono scopi con sanzioni negative).

La teoria di Thomasius è falsa perchè vede nel diritto un insieme di norme di un solo tipo. Il discorso dello studioso ha comunque un senso: è stato fatto proprio pensando a garantire la pace in quanto così bastano norme che impediscano al corpo sociale di farsi del male, quindi norme negative. Tuttavia Leibniz lo confutò sostenendo che un diritto non può far a meno di comandare oltre che di proibire. Questa teoria ha però ispirato tutte le teorie dell’ideale liberale classico, da Kant a Hegel (per Hegel il diritto deve si limita al divieto nel senso di non ledere la personalità). Questa teoria si può ritenere più plausibile vedendo allora il diritto sotto l’esclusivo angolo visuale del diritto penale. Spencer attribuisce allo stato industriale che si crea sotto la sua epoca di servirsi solo di norme negative: non è tuttavia la stessa teoria di Thomasius perchè quest’ultimo andava alla ricerca della natura sempre uguale del diritto, il secondo cerca di tracciarne un’evoluzione storica: per Bobbio queste teorie sono sbagliate entrambe.

Insufficienza delle tradizionali concezioni e teoria del diritto come insieme di norme negative ultima modifica: 2012-01-30T00:37:39+00:00 da admin
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