Le fonti del diritto

a) In presenza di una fonte del diritto, bisogna distinguere:

1.    l’ aspetto formale, l’ atto in quanto posto in essere secondo una determinata procedura;

2.    l’ aspetto sostanziale, il contenuto dell’ atto, ciò che viene disposto con l’ atto;

3.    la norma giuridica desumibile in via interpretativa dall’ atto, dalla statuizione.

La fonte è lo strumento tecnico predisposto o riconosciuto dall’ ordinamento che serve a produrre il diritto oggettivo. Le fonti del diritto si distinguono in:

  • fonti di cognizione, s’intende l’insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come la Costituzione, la Gazzetta Ufficiale, i codici.
  • fonti sulla produzione, ovvero quelle norme che individuano i titolari del potere normativo, le procedure che sono obbligati a seguire, e i metodi con i quali le norme prodotte saranno portate a conoscenza dei rispettivi destinatari Le fonti di produzione, sono il procedimento, riconosciuto dall’ordinamento, atto a produrre il sistema normativo che concorre a formare la norma (il Parlamento).
    Le fonti di produzione si distinguono a loro volta in :
  • fonti-atto, normalmente, il concetto di fonte-atto coincide con quella di diritto scritto,  e si intende quegli “atti” volontari imputabili a soggetti determinati ed esplicazione di un potere ad esso attribuito
  •  fonti-fatto, il concetto di fonte-fatto coincide con il diritto non scritto (consuetudinario) e  pur essendo riconducibili ad azioni volontarie, sono accettati dall’ordinamento nella loro oggettività

L’ ordinamento giuridico italiano prevede una pluralità di fonti sulla produzione e, conseguentemente, di fonti di produzione, ma tale pluralità è ricondotta ad unità dalla Costituzione: è a questa fonte di produzione che è necessario risalire per legittimare l’ intero sistema normativo .

(La complessità e la varietà delle fonti, la difficoltà di comporre le antinomie che fra di esse possono verificarsi, l’ affermarsi di molteplici fonti extra ordinem, e, soprattutto, l’ eccessiva produzione di leggi hanno posto inevitabilmente il problema di una delegificazione di alcune materie o settori per attribuirli alla competenza del potere esecutivo, trasferendo certe discipline in sede regolamentare.)

b) Il coordinamento di tali fonti in sistema si basa su tre criteri comunemente adottati:

  • di gerarchia; Criterio della gerarchia delle fonti : in un ordinamento giuridico le fonti del diritto non sono tutte di pari grado, ve ne sono alcune più importanti rispetto ad altre. Normalmente, per dare ordine alle fonti che coesistono e sono in vigore in uno Stato nello stesso momento, il criterio solitamente più utilizzato è quello della gerarchia delle fonti. In base a tale criterio le fonti si collocano su gradini diversi a seconda dell’importanza che viene loro riconosciuta. Esistono tre livelli gerarchici:
  • I livello: Fonti costituzionali (Costituzione, leggi costituzionali  e di revisione costituzionale);
  • II  livello: fonti legislative, dette anche fonti primarie (leggi, decreti legge e decreti legislativi, leggi regionali);
  • III  livello: fonti regolamentari, dette anche fonti secondarie (regolamenti del governo, regolamenti degli enti locali);

La fonte superiore prevale su quella inferiore e di conseguenza la fonte inferiore non può contraddire quelle superiori. In concreto questo significa che la fonte inferiore che abbia un contenuto contrario a quella superiore è da considerarsi invalida, perché affetta da un vizio e dovrà essere pertanto eliminata, abrogata dall’ordinamento o disapplicata.

  • di competenza; le fonti si confrontano in termini di reciproca esclusione su un determinato campo materiale,
  • cronologico. il criterio cronologico, secondo il quale la legge successiva abroga la legge precedente che risulta in contrasto.

Bisogna ovviamente considerare la preminenza della legge del Parlamento, e la presenza di fonti aventi un ‘efficacia subordinata a quella della legge formale (i regolamenti governativi, degli organi costituzionali e degli organi a rilevanza costituzionale).

c) La consuetudine, nel sistema gradualistico delle fonti del diritto, è una fonte subordinata sia alle leggi sia ai regolamenti, è una fonte non scritta e al tempo stesso una fonte-fatto, un fatto produttivo di norme di diritto.

(consuetudine costituzionale, convenzioni costituzionali, prassi, ovvero una serie di atti o fatti posti in essere da organi costituzionali ed indicativi del modo in cui questi intendono l’ esercizio delle competenze loro affidate, e precedente, ovvero un atto o un fatto singolo cui si uniforma, in presenza delle medesime circostanze, l’ attività dell’ organo che lo ha posto in essere o di un diverso organo).

d) L’ interpretazione giudiziale assume una rilevanza fondamentale nel passaggio dall’ astratto e dall’ impersonale (la previsione normativa) al concreto (il caso particolare e specifico a cui la norma deve essere applicata), al punto che si può affermare che l’ ordinamento giuridico non è quello che risulta dai codici e dalle varie leggi bensì, almeno in parte, quello che risulta dalle sentenze della magistratura: si può quindi riconoscere alla giurisprudenza valore di fonte del diritto.

e) Anche i contratti collettivi di lavoro sono fonti di diritto (non statali) sebbene non ancora effettivamente operanti ma potenzialmente riconosciute ed aventi efficacia obbligatoria per le parti contraenti.

f) Tra le fonti poste in ordinamenti esterni a quello italiano si devono distinguere:

gli ordinamenti generali da cui derivano le norme di diritto internazionale della Comunità (adattamento automatico e ordine di esecuzione);

gli ordinamenti particolari da cui derivano norme di altri ordinamenti statali (presupposizione e rinvio);

gli ordinamenti intermedi da cui derivano norme comunitarie, i cui principali tipi di fonte sono i regolamenti (rispondenti ai criteri di portata generale, obbligatorietà, applicabilità diretta da cui deriva il primato del diritto comunitario sul diritto interno).

g) Fonti atipiche e leggi rinforzate.

Le fonti del diritto ultima modifica: 2013-05-10T17:10:09+00:00 da admin
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