Nel mondo occidentale la disciplina tende a uniformarsi, sussistono tuttavia diversità più o meno accentuate a secondo dei settori perchè ad esiti analoghi si può pervenire con strade alternative. Nel diritto di famiglia le riforme degli anni 70 hanno posto in luce il ricorso a strumenti comuni per realizzare tali assetti. Vi sono alcuni settori di diritto civile che si sono omologati e dove si coglie la differenza tra common law e civil law.
La traduzione corretta per indicare i diritti reali in inglese è property ma, per non fuorviare il civil lawyer credendo che sia solo relativo al diritto di proprietà sarà bene fare un chiarimento. La law of property è connessa con la disciplina urbanistica , con la tutela dell’ambiente, con il diritto delle successioni e di famiglia. La distinzione fondamentale in materia di appartenenza intercorre tra real e personal property, che rinvia alla natura delle azioni. I writs in forma “precipe quod reddat” erano azioni reali (real actions), altri come il trespass erano risarcitori quindi personali (personal actions). Oggetto di real property furono inizialmente i possedimenti feudali. Se il vassallo diveniva fellone verso il lord perdeva l’investitura. La titolarità di un feudo dava diritto a certi benefici. Inizialmente il feudo aveva natura territoriale ma non fondiaria: la terra non apparteneva al feudatario.
Il carattere personale del rapporto feudale p sparito presto. Nel 1290 la Statute quia Emptores diede ai feudatari il diritto di alienare i feudi. I diritti del vassallo diventano perpetuamente suoi, ossia divennero i suoi estates. Inizialmente la tipologia degli estates fu multiforme ma in seguito si sono manifestate tendenze semplificatrici.
Tre sono le dimensioni su cui la disciplina degli estates si è costituita:
tempo → misura la durata di un estate
estensione → misura l’estensione del diritto di disporre
godimento → misura il godimento delle utilità racchiuse nell’estate
Se si assegna un valore massimo a ciascuna di queste tre dimensioni si ottiene l’estate più elevatio, il “fee simple absolute”, che è la base del calcolo degli estates. L’immagine metaforica è quella del bastone: il bastone intero è il fee simple absolute. Quando da esso si tagliano porzioni minori rimane necessariamente qualche pezzo del bastone originario.
Giova ricordare come il carattere unilaterale dell’atto di investitura abbia del tutto impedito di pensare al trasferimento della real property come all’effetto di un contratto e come inoltre la debolezza del diritto dei contratti nel common law classico abbia indotto i giuristi inglesi a provvedere a disciplinare le conseguenze degli avvenimenti futuri e incerti ritagliando direttamente le situazioni di appartenenza che venivano create. In altri termini: mentre il civil law ove il diritto dei contratti è tradizionalmente sviluppatissimo il gioco delle condizioni inerisce alla fonte del rapporto e da essa incide sugli effetti del contratto; nella tradizione della law of property invece il gioco delle condizioni incide direttamente sul contenuto della situazione di appartenenza che viene attribuita.
Come è ovvio il gioco delle condizioni moltiplica le sfaccettature della situazione di appartenenza cui inerisce ed è questo gioco ciò che rende complicata la materia del real property ed assai delicata la redazione e l’interpretazione degli atti di attribuzione. La nozione originaria di investitura rende l’attribuzione compatibile con qualsiasi condizione risolutiva e concettualmente incompatibile con qualsiasi condizione sospensiva. Con la cristallizzazione dei feudi e la loro trasformazione in estate la logica primitiva si è preservata ma anche in parte adattata.
Acanto agli estates che derivano dai rapporti feudali, detti feehold estates, esiste un altro tipo di estates che trae origine da rapporti fondiari a carattere commerciale i quali per opposizione sono detti non feehold estates. Nel medioevo quando un lord voleva procurarsi denaro liquido poteva prenderlo in prestito e concedere il suo feudo in godimento al creditore per certo numero d’anni (term of years) quanti erano necessari a ripagare il debito oppure poteva concederlo in godimento in cambio di una rendita (firma). In sostanza era un rapporto analogo all’affitto. L’evoluzione dei rimedi, ossia il decadere di quelli che tutelavano la real property e lo svilupparsi invece di quelli che derivavano dal trespass, non solo condusse già nei primi anni del Cinquecento a fornire la termor of years una tutela recuperatoria che inizialmente difettava ma ribaltò la situazione spingendo i titolari di freehold estates a ricorrere ai rimedi concessi agli affittuari.
A questo punto le differenze basate sui rimedi erano completamente scomparse ma l’opposizione tra freehold e non freehold estates si era ormai radicata negli sviluppi tecnici del concetto di seisine, la quale era attribuita ai titolari di freehold estates e difettava invece nei non frehold estates. Ciò conferisce a questi estates una posizione ambigua sotto il profilo classificatorio, assimilato alla real property ma classificato nella personal property. Ciò posto è da ricordare come il term of year sia enormemente diffuso nei paesi di common law. È da ricordare come a differenza dei free-hold estates il cui trasferimento è preparato da un contratto ma realizzato da un atto unilaterale, la creazione di un leasehold lascia assai maggior spazio al contratto e a i suoi effetti.
La differenza sta nel fatto che mentre nei riguardi di un freehold estates non si può concepire altra obbligazione a carico del venditore all’infuori di quella di trasferire quanto si è promesso e pertanto una volta che il trasferimento si sia perfezionato mediante atto di attribuzione può residuare solo la responsabilità per evizione; nel caso del leasehold invece il landlord concedente assume nel contratto l’obbligazione di far godere il leaseholder dell’estate che individuato nel contratto stesso. Nei tempi recenti le necessità sociali di regolare il mercato degli alloggi urbani hanno portato ad estendere di molto le obbligazioni del landlord. Ciò che colpisce normalmente il civil lawyer non sono tanto queste tendenze evolutive moderne quanto il fatto che, nell’esperienza di common law la fattispecie dell’affitto sia stata inquadrata ab antiquo nella law of property. Vi erano una serie di spiegazioni:
- sotto il profilo di adeguatezza delle forme giuridiche alle necessità sociali è da osservare come la debolezza del diritto delle obbligazioni e dei contratti legato ai declinanti writs of rights non lasciava in effetti molta scelta ai common lawyers, manifestazione che il common law è complessivamente propety oriented altrettanto quanto i diritti romanistici sono orientati verso il diritto delle obbligazioni e dei contratti.
- sotto il profilo della logica interna del sistema i rimedi offerti alla posizione del leaseholder non potevano generare altro che una posizione valevole erga omnes perché derivavano dal ceppo dei trespass
- sotto il profilo della efficienza del sistema, l’intelligenza giuridica media suggerisce che è più opportuno che l’affittuario si difenda da solo contro le aggressioni esterne. La volontà del proprietario non è mai sufficiente a trasferire ad altri un diritto reale limitato. A tal fine occorre che l’ordinamento sia disposto ad accordare tutela erga omnes al cessionario. In caso contratio costui sarà legato necessariamente al concedente per ottenere la tutela giuridica di cui ha bisogno e on ciò da un lato si rimarrà nella categoria dei rapporti obbligatori ma dall’altro lato il proprietario rimarrà gravato da un obbligo di difesa delle ragioni del concessionario agendo quindi come un trustee a beneficio di costui.
La scelta del sistema inglese è stata filoproprietaria. Ciò che i giuristi romanisti hanno voluto escludere è stata la possibilità per gli affittuari di invocare il possesso che è il vero istituto antagonista della proprietà, come posizione di appartenenza che sussiste indipendentemente dal contratto ma anziché anteporre anche sotto il profilo processuale la proprietà al possesso si sono accaniti sui rapporti di locazione senza percepire che la posizione del conduttore e dell’affittuario sono corroborative di quella proprietaria.
La collocazione sistematica del leasehold fa da ponte tra real e personal property. L’asse portante della personal property è data dall’opposizione tra choses in action (diritto di credito, d’autore, avviamento commerciale..) e in possession (denaro). La ragione per cui è conveniente distinguere il denaro dagli altri beni è la diversa regola di circolazione e tutela. La larghezza con cui la liste delle choses in action e quindi la law of property si apre a nuovi beni immateriali è una immediata conseguenza della concezione fortemente dematerializzata dalla law of property, che consente di ritagliare situazioni “proprietarie da fattispecie in cui il giurista romanista riesce a scorgere solo diritti di credito. Il sistema delle situazioni di appartenenza nelle esperienze di common law è infatti sostanzialmente duplicato dalla presenza del trust.