Il diritto penale del fatto è retto da quattro principi fondamentali:
- il principio di legalità.
- il principio di materialità
- il principio di offensività
- il principio di soggettività
Il problema della legalità nasce da un elementare quesito: il reato è il fatto previsto dalla legge come tale (formale) o il fatto antisociale (sostanziale)? Tale quesito ha portato alla contrapposizione dialettica tra due diversi modi di concepire il rapporto tra individuo e Stato e lo stesso diritto penale.
Principio di legalità formale (nullum crimen nulla poena sine lege).
Il principio di legalità formale esprime il divieto di punire un qualsiasi fatto che non sia espressamente previsto come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge espressamente stabilite. Tale principio, implicando una nozione formale di reato, porta ad un duplice corollario:
- non sono punibili le azioni non incriminate dalla legge, pur se antisociali.
- sono punibili le azioni incriminate dalla legge, anche se socialmente non pericolose.
Il principio in esame, nella visione ottimistica dell’illuminismo democratico, si fondava su tre idee-base (limitazione della libertà individuale, tripartizione dei poteri dello Stato e intrinseca giustizia della legge), i cui tre corollari erano:
- riserva di legge, ovvero unificazione delle fonti normative nelle mani del potere legislativo.
- tassatività: le leggi devono essere poche, chiare, semplici, stabili e impersonali.
- irretroattività: le leggi non devono essere applicate al passato.
Il principio di legalità formale, esprimendo una scelta politica individualistico-garantista di salvaguardia delle libertà del singolo, trovò la solenne consacrazione nel codice del 1889. Nonostante l’avvento del nuovo regime autoritario, sopravvisse pure nel codice Rocco del 1930 (art. 1), venendo poi elevato a fondamento del sistema penale nella Costituzione del 1948 (art. 25). L’inserimento di tale principio nell’attuale testo costituzionale comporta che:
- circa i destinatari, esso si dirige non più soltanto al giudice, ma anche al legislatore.
- circa il valore, esso rende incostituzionali le norme penali con esso contrastanti.
Principio di legalità sostanziale (nullum crimen sine iniuria).
Secondo il principio della legalità sostanziale devono essere considerati reati i fatti socialmente pericolosi, anche se non espressamente previsti dalla legge, ai quali devono essere applicate le pene adeguate allo scopo. Tale principio, implicando una nozione sostanziale di reato, porta ad un duplice corollario:
- sono punibili le azioni socialmente pericolose, anche se non incriminate dalle legge.
- non sono punibili le azioni incriminate dalla legge, se socialmente non pericolose.
Nella nuova prospettiva positivistica di un diritto penale impostato sulla lotta contro l’effettiva pericolosità dei criminali, il fondamento logico-giuridico del nullum crimen nulla poena sine lege venne necessariamente incrinato, soprattutto rispetto alla determinatezza delle conseguenze penali. Il principio di legalità sostanziale, comunque, esprimendo una scelta politica collettivistico-utilitaristica a favore della difesa sociale, si impose definitivamente nel periodo compreso tra le due guerre mondiali. La crisi del vecchio Stato liberale, infatti, diede il via ad uno sconvolgimento penale europeo, con epicentri nella Russia sovietica e nella Germania nazista.