Ragioni dello scarso interesse passato e del nascente interesse per l’analisi funzionale del diritto

La colpa di ciò è da imputare probabilmente a Kelsen o Jhering che sentenziavano che il diritto è strumento specifico la cui specificità non deriva dai fini ma dal modo con cui i fini sono perseguiti e raggiunti. Per Kelsen l’elemento caratteristico del diritto stava nella struttura dell’ordinamento giuridico in quanto sistema dinamico non avendo quindi bisogno dello scopo per la sua definizione. Anche Jhering si concentrava sullo strumento (coazione e organizzazione di essa) e non sul fine. Lo stesso Weber nella teoria dello stato dopo aver definito la forza il mezzo per arrivare ai fini dello stato ricorda che non è possibile definire un gruppo politico indicando lo scopo del suo agire di gruppo. Antiteologismo quindi comune a giuristi e sociologi-storici (Weber). per Bobbio era da questi studiosi considerata la funzione irrilevante e ciò provocava che (questa distinzione vale per il diritto funzionale, il funzionalismo ammette sempre la funzione positiva e una disfunzione di questa): il diritto avesse una o più funzioni (nella società tecnocratica vedi sotto non c’è più funzione), che avesse una funzione positiva (per il funzionalismo) ci si poteva chiedere quale funzione avesse e come l’esercitasse. Questa era la ragione degli antiteologisti.

1. La perdita di funzione del diritto nella società industriale (spiegazione prima domanda)

Riguardo al fatto se il diritto avesse o meno una o più funzioni, Bobbio ritiene che invece una società tecnocratica dovrebbe avere come conseguenza la perdita di funzione del diritto realizzandosi un processo di degiuridificazione. Nelle società tecnicamente avanzate sono da registrare 2 tendenze che possono registrare un’utile riflessione sulla perdita di funzione del diritto: sono l’accresciuta presenza dei mezzi di socializzazione (esempio:l’aumento dei mezzi del consenso diminuisce il fabbisogno del diritto) e l’aumento dei mezzi di prevenzione sociale rispetto a quelli tradizionali di repressione (queste ultime considerate terapeutiche come (esempio: il diritto penale per risolver comportamenti devianti). Venendo meno la funzione repressiva verrebbe meno la funzione caratterizzante del  diritto, ma dato che gli altri organismi sociali che dovrebbero svolgere la funzione sostitutiva sarebbero comunque regolati dal diritto, ci sarebbe in realtà solo la perdita della funzione repressiva (più funzioni quindi).

2. Funzione positiva, funzione negativa, disfunzione del diritto (spiegazione seconda domanda)

Riguardo al fatto che se il diritto ha una funzione essa è positiva. Toccando il funzionalismo secondo cui posto che un’istituzione abbia una funzione  questa non può esser che positiva, Bobbio ritiene tuttavia che l’analisi funzionale di un istituto possa prescinder dal funzionalismo (che è filosofia sociale). L’analisi funzionale può ignorare il funzionalismo ma non può ignorare l’analisi funzionale perchè la critica di un istituto comincia proprio dalla critica della sua funzione (considerando cioè la sua funzione negativa). Un istituto a funzionalità positiva può comunque funzionare male anche se la funzione non sia poi negativa ed è vero anche l’inverso. Bobbio dice che può non aver dubbi sulla funzione positiva (esempio: del parlamento ma può constatare in certe situazioni storiche il cattivo funzionamento consistente in alterazione, perversione ecc. Si è prima detto che il funzionalista non conosce funzioni negative, in quanto ciò che è reale è funzionale, al massimo possono esistere disfunzioni (difetti correggibili nell’ambito del sistema, la funzione negativa richiede il cambiamento del sistema). Se però si pone la domanda della positività della funzione dal punto di vista del mutamento di ogni teoria critica della società. Queste teorie pongono domande come (esempio: qual è la ragione per cui il diritto è da sempre considerato un mezzo di conservazione più che un mezzo di innovazione sociale del diritto: una risposta può essere che accanto a una funzione positiva ce ne sia una negativa intrinseca alla natura stessa natura del diritto. (esempio: quando il diritto arriva in anticipo disfacendo un tessuto sociale e quindi portando un mutamento improvviso).

3. La funzione distributiva del diritto (risposta terza domanda)

Riguardo a quale o quali funzioni, è citato Van Loon che parla di una funzione distributiva del diritto (ossia quella con cui chi dispone dello strumento giuridico assegna ai membri del gruppo sociale risorse economiche o non di cui dispongono) da aggiungersi alle classiche di regolazione e controllo. Hurst ha riconosciuto tra le principali funzioni esercitate dal diritto negli usa quella di impulso e sostegno. Lo stesso Hurst descrive poi 4 funzioni e la quarta è quella distributiva. C’è da chiedersi perchè la funzione distributiva non sia mai stata chiaramente rilevata, quando sembra connaturata alla società. Sicuramente la concezione privatistica dell’economia (per cui la distribuzione dei beni avviene nella sfera dei rapporti tra individui o in gruppi tra loro in concorrenza) unita alla concezione negativa dello stato (per cui esso non ha ingerenza nei rapporti economici intervenendo solo con norme coattive) hanno contribuito a ciò. Sicuramente il diritto nella sua funzione protettivo-repressiva (ancora oggi predominante nelle definizioni recenti di Holmes-Ross) ha celato questa funzione distributiva. Quest’ultima oggi appare fortemente nelle teorie sociologiche. E’ comunque palese l’importanza di questa funzione oggi nel passaggio da stato di diritto a quello amministrativo.

4. La funzione promozionale del diritto (risposta a come il diritto esercitasse la funzione)

Riguardo a come il diritto esercitasse le sue funzioni, sebbene sia rimasta la regola giuridica “se è A, deve esser B”  (Kelsen) nel passaggio dallo stato liberale a quello sociale sono avvenuti una serie di cambiamenti che l’esercizio della funzione primaria di regolare i comportamenti ha assunto forme diverse rispetto a quella che poneva l’intimidazione con la sanzione negativa. In particolare l’entrata dello stato promozionale ha fatto leva su altri fattori con cui il diritto svolge funzione di stimolo e provocazione della condotta di individui e gruppi che è l’antitesi della funzione solo repressiva.

Ragioni dello scarso interesse passato e del nascente interesse per l’analisi funzionale del diritto ultima modifica: 2012-01-30T01:38:59+00:00 da admin
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