Nel valutare il regime costituzionale dei magistrati ordinari, assume un rilievo centrale il discorso concernente le garanzie offerte dalla necessaria esistenza dell’apposito consiglio superiore. Talune delle varie giurisdizioni speciali possono anche esser dotate di strumenti, più o meno analoghi, di “autogoverno”: così, specialmente, presso il consiglio di stato è ora in funzione un “consiglio di presidenza”, costituito per la maggior parte da componenti eletti dai magistrati amministrativi, che svolge funzioni corrispondenti a quelle proprie del CSM.
Prende corpo, in tal modo, la definizione della magistratura come “ordine autonomo”, contenuta nel primo comma dell’art 104. l’autonomia della magistratura stessa non va infatti collocata sul piano della normazione. Piuttosto, ciò che rende autonomo l’ordine giudiziario sono appunto i limiti che esso comporta, nei confronti degli altri poteri dello stato e soprattutto dell’esecutivo, sottoforma di “potestà valutativa riservata”.
Per necessaria conseguenza da essa deriva una corrispondente limitazione delle attribuzioni del ministero della giustizia, che divengono in tal senso residuali, concernendo “l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia”. Prevale, tuttavia, l’opinione negativa, incline a definirlo quale organo di rilievo costituzionale; ed in questi termini si è espressa anche la corte costituzionale.se però si trascendono le concezioni formali o letterali, le istituzioni effettivamente costituzionali si riducono a quattro: il parlamento, il governo, il presidente della repubblica, la corte costituzionale.
Di questi soli poteri può infatti sostenersi che essi detengono una posizione di parità reciproca, al vertice dell’organizzazione costituzionale dello stato. A rafforzare questi assunti concorre la considerazione che il consiglio superiore non è il vertice dell’ordine giudiziario né l’organo di governo della magistratura. In positivo, dunque è nettamente preferibile definire il consiglio superiore come un “organo di garanzia costituzionale”; e la natura delle sue funzioni, costituzionalmente previste, induce inoltre a qualificarlo come un collegio “fondamentalmente amministrativo”. Il che non toglie che si tratti di un organo del potere giudiziario.
Per meglio intendere il perché di tali conclusioni, occorre però analizzare le norme concernenti la composizione, la struttura e le funzioni del CSM. Più precisamente, secondo e terzo comma dell’art. 104 prevedono tre componenti di diritto: cioè il Presidente della repubblica, il primo presidente ed il procuratore generale della corte di cassazione.
I componenti elettivi spettano invece per due terzi alla magistratura e per il terzo residuo al parlamento in seduta comune. Quanto ai consiglieri eletti dal parlamento, basti dire che la loro elezione va effettuata “con la maggioranza di tre quinti dell’assemblea”. La circostanza che il quorum sia stato in tal modo elevato per effetto di una legge ordinaria ha determinato qualche dubbio di legittimità costituzionale. Ma i dubbi sono stati superati perché il CSM non deve essere ridotto ad uno strumento della maggioranza del governo.
Quanto ai consiglieri eletti dai magistrati, va notato che la loro scelta si effettua con sistemi proporzionali corretti e sulla base di liste concorrenti. Lo scrutinio di lista è stato voluto allo scopo di rendere più democratica l’investitura del CSM non deve esser ridotto, in alcuna delle sue componenti, ad uno strumento della maggioranza di governo. Quanto ai consiglieri eletti dai magistrati, va notato che la loro scelta si effettua con sistemi proporzionali corretti e sulla base di liste concorrenti.
Lo scrutinio di lista è stato voluto allo scopo di rendere più democratica l’investitura del CSM. Ma l’effetto è stato quello di accentuare in seno al consiglio una sorta di partitocrazia, sia pure sui generis. Le strutture del consiglio non sono state considerate dalla carta costituzionale, fatta eccezione per gli uffici di Presidente e di vice-presidente.
A sua volta, nemmeno la legge istitutiva contiene una compiuta disciplina degli altri organi del consiglio, limitandosi invece a disporre che in seno al CSM agiscono varie commissioni referenti, nominate dal presidente sulla base di un potere consiliare di autoorganizzazione. La legge stessa prevede specificamente una commissione per il conferimento degli uffici direttivi e una sezione disciplinare, cui compete la “cognizione dei procedimenti disciplinari a carico del magistrato.
Giudizi disciplinari a parte, le funzioni tipiche del CSM riguarderebbero le assegnazioni, i trasferimenti e le promozioni dei giudici ordinari: cioè tutte le delibere amministrative attinenti allo status dei magistrati in questione. Il contenuto dei conseguenti atti va determinato dal consiglio, appunto allo scopo di assicurare l’indipendenza dei giudici stessi. Ma la fase costitutiva del procedimento dev’essere seguita da una fase percettiva, imperniata sui decreti del presidente della repubblica, controfirmati dal ministro della giustizia.
Inoltre, rimane ferma l’impugnabilità dei decreti in questione dinanzi ai giudici amministrativi, su ricorso dei magistrati che si ritengono lesi dei relativi provvedimenti. Come ha rilevato la corte costituzionale, gli appartenenti alla magistratura non possono rimanere “indifesi” di fronte a possibili lesioni dei loro diritti ed interessi legittimi da parte del CSM; e la sottoposizione del consiglio ad in sindacato giurisdizionale “di stretta legittimità” non vale a vanificare od attenuare la “funzione garantistica” che gli compete.
Per altro, diversa è la natura e diverso il regime delle funzioni atipiche, a mano a mano assunte dal CSM al di fuori dei disposti costituzionali e legislativi che lo riguardano. È questo il caso delle relazioni sullo stato della giustizia che il consiglio ha più volte inviato al ministro per la trasmissione alle camere: in quanto la legge istitutiva prescrive bensì che il consiglio esprima “proposte” e “pareri” sull’ordinamento giudiziario, sull’amministrazione della giustizia, sull’organizzazione ed il funzionamento dei relativi servizi, ma indirizzandoli al solo ministro competente.
Inoltre rientrano in tal campo le inchieste sul funzionamento di determinati uffici giudiziari, frequentemente effettuate dal consiglio non senza interferire con i compiti riservati alla sezione disciplinare. Ancora, sia aggiungono le cosiddette funzioni “paranormative”, svolte dal CSM per prestabilire i criteri di esercizio delle attribuzioni tipiche, costituzionalmente fondate. Sembra perciò più corretto definire gli atti in questione come circolari, impegnative per il consiglio ma dotate di una mera “efficacia persuasiva” nei confronti delle autorità giurisdizionali chiamate a sindacare le deliberazioni consiliari. In vista di fenomeni siffatti, si è parlato e si parla spesso di un ruolo politico che il CSm si sarebbe arrogato, ma la conclusione è probabilmente eccessiva.