Fase 1
Deliberazione di contrattare
Con la deliberazione di contrattare (dichiarazione di intento), da un lato, sono predeterminati gli scopi, i criteri, i contenuti e le modalità della successiva attività che la amministrazione porrà in essere in vista della formazione dell’obbligazione contrattuale, dall’altro, sono fissati i principali parametri che l’autorità di controllo dovrà tenere presenti nell’approvazione del contratto concluso.
Quest’ultima non è, espressamente o almeno compiutamente, disciplinata dalla normativa generale di contabilità dello Stato: pertanto, il giudice ordinario la ritiene un mero atto interno dell’amministrazione. Solo nell’art. 192, d.lgs. n. 267/2000, con riguardo alla attività contrattuale degli enti locali, la figura in questione trova una più puntuale definizione di ordine legislativo (“la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa, indicante:
a) il fine che con il contratto si intende perseguire;
b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;
c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base”).
In precedenza, per le amministrazioni dello Stato, la competenza ad adottare la deliberazione di contrattare spettava all’organo che aveva, in base alla normativa di contabilità, la competenza a contrarre, cioè ai ministri e ai funzionari delegati. Ora titolari del potere sono i dirigenti generali e gli altri dirigenti amministrativi secondo il riparto di competenze stabilito ai sensi degli artt. 16 e 17, d.lgs. n. 165/2001.
Causa del trasferimento è l’attuale regime di separazione delle funzioni amministrative da quelle politiche, introdotto da principio dal d.lgs. n. 29/1993, successivamente trasfuso con le sue numerose modificazioni nel d.lgs. n. 165/2001.Analogamente, per gli enti locali, vale la competenza propria dei dirigenti amministrativi cui è oggi riconosciuta dalla legge, con formula ampia (art. 107, d.lgs. n. 267/2000), ”la responsabilità delle procedure di appalto”.
Fase 2
Scelta del contraente
4 sistemi: pubblico incanto o asta pubblica, licitazione privata, appalto-concorso, trattativa privata.
Il pubblico incanto (o asta pubblica) e la licitazione privata hanno in comune la meccanicità del modo di aggiudicazione del contratto, secondo il criterio predeterminato del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’appalto-concorso e la trattativa privata, invece, si contraddistinguono per la carenza degli automatismi propri della prima categoria. Tanto che, nel caso della trattativa privata, è possibile anche l’esclusione di qualsiasi concorso di una pluralità di soggetti alla proposta contrattuale dell’amministrazione pubblica.
In questa materia le innovazioni apportate dal diritto comunitario hanno evidenziato la portata rinforzata del principio di concorsualità come modalità essenziale per la scelta del contraente da parte dell’amministrazione. Questa si esprime nel principio di effettiva competizione: canone della eventuale verifica di legittimità della procedura; regola non derogabile, anche in quelle procedure di gara a partecipazione limitata, che non possono tradursi in situazioni di discriminazione a danno dei soggetti candidati.
Anche la trattativa privata, la meno formalizzata delle procedure, attraverso l’obbligo per l’amministrazione di provvedere alla preliminare pubblicazione di un bando, tende a ”procedimentalizzarsi” nella direzione della concorsualità.
Mentre gli obblighi di preinformazione, cioè le comunicazioni della pubbliche amministrazioni sulle caratteristiche essenziali dell’appalto, sono omogenei per tutti i sistemi di scelta del contraente, a differenza dei criteri di aggiudicazione che sono per tutti differenti, è solo nell’appalto-concorso e nella trattativa privata che il candidato al contratto può essere posto in grado di partecipare alla formulazione o, quanto meno, alla definizione del contenuto del contratto medesimo.
In particolare, ove si tratti di appalti di lavori pubblici, relativamente al progetto di opera. Negli altri due sistemi, invece, pubblico incanto e licitazione privata, al partecipante alla gara spetta, di norma, solamente il compito, pur fondamentale, di formulare l’offerta secondo la quale intende eseguire la prestazione (in caso di contratto passivo per l’amministrazione) ovvero di indicare il prezzo a valere come corrispettivo (in caso di contratto attivo), ma in relazione in ogni caso ai contenuti contrattuali definiti dall’amministrazione.
Con la dir. 2004/18/Ce, il diritto comunitario ha aggiunto alle procedure di gara di tipo formalizzato (asta pubblica – lic.priv.) il ”dialogo competitivo”, una procedura utilizzabile per i soli appalti complessi che consente di contemperare l’esigenza dell’amministrazione di discutere con ciascun partecipante i vari aspetti della prestazione con la necessità di un confronto concorrenziale tra le soluzioni proposte e le offerte conseguentemente presentate, derivandone altresì, per questo sistema, l’abbandono del solo prezzo come criterio decisivo per l’aggiudicazione
La procedura aperta: asta pubblica
La procedura di gara aperta, che nell’ordinamento italiano è il pubblico incanto o asta pubblica, si contraddistingue per la caratteristica di consentire la massima competitività tra i soggetti aspiranti ad acquisire la posizione di controparte contrattuale dell’amministrazione pubblica, garantita anche dalla pubblicazione del bando di gara
Il bando di gara ha un duplice carattere:
– rendere conoscibile l’intenzione dell’amministrazione di concludere un determinato contratto, attraverso la riproduzione della delibera di contrattare: di conseguenza, il bando è soggetto a un rigoroso regime di pubblicità, attraverso l’inserimento nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee (ovviamente per i soli contratti sopra-soglia), nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana e in alcuni dei giornali a più larga diffusione nazionale o regionale.
– integrare la medesima delibera, precisando le modalità applicative del criterio di aggiudicazione prescelto tra quelli previsti per le procedure aperte e determinando gli adempimenti di ordine amministrativo e finanziario posti a carico dei partecipanti alla gara, secondo forme il cui mancato rispetto da parte degli stessi porta alla loro esclusione dalla competizione ad opera della amministrazione appaltante.
Di norma, il bando di gara contiene la definizione dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per i partecipanti, affidata alla discrezionalità della amministrazione appaltante. Trattandosi di un potere da circoscrivere nei confini di una ragionevole corrispondenza e proporzionalità tra prestazione contrattuale e requisiti richiesti, come tale è sindacabile dal giudice in sede di giudizio di legittimità e, di converso, il relativo atto è autonomamente e immediatamente impugnabile dall’interessato.
Infatti, esso è in grado di introdurre nella sfera giuridica del singolo, attraverso la previsione di clausole impeditive dell’ammissione alla procedura, quella lesione diretta e attuale, oltre che personale, costitutiva della legittimazione al ricorso.
D’altronde, il potere di esclusione dalla gara di ”persone o ditte”, che segue al mancato rispetto dei requisiti, soggetto a specifico obbligo di motivazione, è lo strumento essenziale attraverso il quale si realizza la composizione della necessaria concorrenza tra operatori economici con le indispensabili capacità professionali di questi
Il metodo di scelta del contraente nella procedura di gara aperta è il prezzo più basso (diversamente dalla licitazione privata e dall’appalto-concorso dove si prevede quale canone di aggiudicazione l’offerta economicamente più vantaggiosa). Conseguentemente, il concorrente che presenta l’offerta più vantaggiosa, contenente il prezzo migliore, identificato con quello risultante come il minimo o il massimo tra i prezzi indicati nelle offerte presentate, a seconda del tipo di contratto per il quale la gara è stata aperta, si aggiudica la procedura.
Dunque, nessun potere di scelta residua in capo all’amministrazione appaltante in sede di aggiudicazione, una volta terminata la sotto-fase di vaglio sulla ammissibilità delle offerte alla luce del parametro costituito dalle prescrizioni del bando: l’individuazione del contraente, cioè, è la risultante di una operazione (o meglio di una serie di operazioni) volte all’accertamento dell’offerta legalmente definita migliore secondo un criterio puramente contabile
Le procedure ristrette: licitazione privata – appalto concorso
L’amministrazione appaltante deve orientarsi tra i potenziali candidati ai quali destinare l’invito a partecipare, conoscendo previamente il mercato degli operatori del settore di riferimento, per cui è evidente che si tratta di un caso di discrezionalità tecnica (no discerz.amministrativa – no merito amministrativo). A volte, accade che le carenze tecnico-organizzative delle amministrazioni rendono solo presuntiva la conoscenza del settore, con ricadute negative sul rispetto dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa.
Per scongiurare ciò, la normativa comunitaria ha introdotto, per la licitazione privata, l’istituto del preventivo avviso di gara con funzione di sollecitazione di manifestazioni di interesse da parte dei possibili candidati in vista dei successivi inviti, da pubblicare secondo le formalità e i modi indicati dalla legge.
Nel settore dei lavori pubblici, in forza della legge n. 109/1994, l’amministrazione è tenuta ad invitare tutti i soggetti che abbiano formulato richiesta in tal senso nei termini previsti dall’avviso di gara. Diversamente, la normativa comunitaria, pur favorevole alla più ampia accessibilità alle gare da parte delle imprese, in conformità alle finalità di non discriminazione che essa persegue, salvaguardia l’originaria ratio dello specifico sistema mediante l’utilizzazione del criterio della c.d. forcella, cioè con la previsione di un numero minimo e massimo di concorrenti da invitare in grado di contemperare l’effettività della competizione con la permanenza di un margine di discrezionalità in capo all’amministrazione appaltante e, in definitiva, con l’efficienza dell’intera procedura.
Nell’appalto-concorso (quando l’Amministrazione ha la necessità di avvalersi di imprese particolarmente idonee a predisporre progetti di opere caratterizzate da obiettiva complessità tecnica) la scelta del contraente, non avvenendo attraverso l’individuazione dell’offerta ”migliore”, bensì di quella ”preferibile”, è soggetta ad un giudizio ampiamente discrezionale dell’amministrazione.
Tale giudizio, normalmente demandato ad apposita commissione, è il risultato della combinazione, per un verso, della valutazione dell’elemento di ordine economico, cioè il prezzo, per l’altro, della valutazione degli elementi di ordine tecnico, cioè le caratteristiche ideative del progetto e le condizioni della sua realizzabilità, tenuto conto altresì delle ”garanzie di capacità e serietà che presentano gli offerenti”(art. 4, regio decreto n. 2440/1923). Del resto, è ovvio che sia così, trattandosi di una forma di gara ad inviti in cui il privato perfeziona, con le sue competenze tecniche, l’idea progettuale che l’amministrazione si è limitata a fornire
La procedura negoziata: trattativa privata
Ha luogo quando, dopo aver interpellato più ditte, si tratta con una di esse. Da adottare per quei casi espressamente previsti art.41 RD 827-24.
Nella trattativa privata, le procedure di evidenza pubblica sono limitate alle fasi antecedenti e successive a quella della formazione del contratto in senso stretto. Cioè, rispettivamente, la deliberazione di contrattare, in cui occorre motivare le ragioni dell’adozione di questo sistema di contrattazione, utilizzabile per speciali ed eccezionali circostanze, e l’approvazione del contratto, ove ne può essere rimessa in discussione la ”convenienza amministrativa”.
Invece, durante l’attività di contrattazione vera e propria, l’amministrazione opera libera da particolari forme procedimentali o, meglio, con quel grado di libertà che le è riconosciuta anche nel suo agire privatistico, comunque tenuto al rispetto del vincolo del fine specificato concretamente nella deliberazione di contrattare
La maggiore garanzia per i terzi si ricava dalla formalizzazione della procedura, che contraddistingue la trattativa privata di tipo multiplo o quella preceduta da gara ufficiosa con la partecipazione di due o più imprese. In questi casi, il momento di confronto competitivo tra più imprese, introdotto attraverso una decisione di autolimitazione dell’amministrazione, non può essere violato, pena il ricorso alla giurisdizione amministrativa, tanto degli invitati alla trattativa, sotto l’aspetto dell’osservanza della par condicio, quanto dei non chiamati ad essa, che siano comunque in grado di vantare una previa posizione qualificata rispetto all’amministrazione interessata. Ciò non accade, invece, nella tipica trattativa privata, in cui la formazione del contratto in senso stretto esula dal novero delle procedure di tipo amministrativistico.
Fase 3
Stipulazione del contratto
Il verbale di aggiudicazione non ha gli effetti legali del contratto – ed occorre perciò la separata e successiva stipulazione dello stesso – in diverse evenienze:
a) il contenuto dell’accordo necessita di una maggiore definizione;
b) manca totalmente la verbalizzazione dell’esito della trattativa;
c) l’amministrazione si riserva di trasferire al momento della stipulazione l’effettiva insorgenza del vincolo obbligatorio;
Le modalità della stipulazione sono: forma pubblica amministrativa mediante ufficiale rogante, atto notarile e forma privata RD 827-24 – firma elettronica per contratti in via informatica D.LG. 82-05. La competenza della stipulazione dei contratti rientra nell’area dei poteri dei dirigenti
Fase 4
Approvazione del contratto
In assenza dell’approvazione, il contratto non può passare alla fase di esecuzione. Perciò la giurisprudenza parla di contratto ”claudicante”, avendo l’approvazione una funzione integrativa della volontà dell’amministrazione. Chi, invece, ritiene il contratto già perfetto, considera l’atto di approvazione un atto amministrativo avente funzione di controllo, operante come condicio juris per la produzione degli effetti (espressione tipica ed essenziale della logica sottesa ai sistemi dell’evidenza pubblica).
Gli artt. 4 e 14 ss., d.lgs. n. 165/2001, riservano ai dirigenti amministrativi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno. Di conseguenza, anche l’approvazione del contratto si deve ritenere compresa nella completa responsabilità di gestione assegnata ai dirigenti medesimi (e in particolare, nelle amministrazioni statali, ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali).
Deve essere salvaguardato, tuttavia, il principio generale (espressamente formulato, del resto, per la materia contrattuale dall’art. 103, regio decreto n. 827/1924), che distingue tra autorità competente all’atto di amministrazione attiva e autorità competente all’atto di controllo, che dovrà essere organizzata all’interno dei rispettivi ordinamenti delle diverse amministrazioni.
Il controllo, che avviene tramite l’approvazione si fonda sul parametro tanto della legittimità quanto del merito. Comporta, infatti, non solo la verifica della conformità del contratto alle norme, alla deliberazione di contrattare, al bando, alle clausole dei capitolati, oltre che dell’esistenza della necessaria copertura finanziaria in relazione alla spesa impegnata in caso di contratto passivo, ma anche dell’opportunità del contratto stesso. In relazione a tale profilo, infatti, ”per gravi motivi di interesse pubblico o dello Stato”(art. 113, regio decreto n. 827/1924), l’approvazione può essere negata, con l’obbligo per l’autorità di controllo di una adeguata motivazione