Il procedimento di formazione del contratto. Il problema della forma. La rilevanza del consenso non tanto sul contenuto quanto sulla genesi del contratto

Si prevedono due elementi essenziali per il contratto di lavoro (come per i contratti in generale):

Il consenso, poiché il contratto è l’effetto della volontà delle parti e quindi la sua formazione dipende dall’incontro fra proposta e accettazione. Il problema è stabilire quando si verifica l’esatta corrispondenza tra esse. Ciò avviene mediante l’adesione del lavoratore all’ offerta di lavoro del datore e questo ha potuto far ritenere che il contratto di lavoro potesse essere visto come un contratto di adesione. Ma, diversamente da quest’ultimo, nel quale le condizioni sono poste dal contraente forte per dettare un regolamento uniforme di una serie di determinati rapporti contrattuali, nel contratto di lavoro la determinazione uniforme non è unilaterale bensì bilaterale.

La forma, per la quale vige il principio della libertà della forma, comune alla generalità dei contratti. Fanno eccezione soltanto e necessitano di forma scritta:

i contratti di arruolamento marittimo (redatto per atto pubblico)

i contratti di lavoro a tempo parziale, di lavoro intermittente e di lavoro ripartito (per essi è richiesta la forma scritta ad probationem)

Per i contratti di formazione e lavoro è richiesta la forma scritta ad substantiam.

Va evidenziata la tendenza ad imporre la forma scritta ad substantiam per particolari patti o elementi accidentali del contratto del lavoro.

La Direttiva 1991 n°91/553, attuata con il D. Lgs del ’97 n° 152, ha imposto al datore di lavoro l’obbligo di comunicare per iscritto al lavoratore le principali condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro (riguardo al luogo di lavoro, data di inizio, durata, eventuale prova, qualifica, trattamento economico e previdenziale). Questo obbligo d’informazione può essere adempiuto nella lettera d’assunzione, o in altro documento comprovante la sottoscrizione del contratto, da consegnare entro 30 giorni dall’assunzione.

Il momento genetico della formazione ed il momento attuativo sono due momenti distinti in tutti i tipi di contratti, ma per quel che riguarda il rapporto di lavoro il momento attuativo è molto più importante per due motivi:

La qualificazione (autonomo o subordinato)

La prova dei fatti (art. 1697 cc.)

Ovvero: lo svolgimento della prestazione è ritenuto comportamento concludente ai fini della prova e del contenuto.

 

Il periodo di prova

Tra gli elementi accidentali del contratto assume notevole importanza il patto di prova, per la cui validità, però, sono previsti precisi requisiti formali.

L’art. 2096, al primo comma, prevede che “salvo diversa disposizione delle norme corporative, l’assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare per atto scritto”. Se privo di forma scritta, richiesta ab sustantiam, il patto è nullo e l’assunzione è da considerarsi definitiva. Al terzo comma prosegue: “Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto senza obbligo di preavviso. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine”. Per quanto riguarda il tempo massimo, invece, il legislatore è intervenuto limitandolo a sei mesi. Anche alla fine di una prova al lavoratore spettano il TFR e le ferie e, qualora assunto, il periodo è valido per gli scatti di anzianità.

 

Il procedimento di formazione del contratto. Il problema della forma. La rilevanza del consenso non tanto sul contenuto quanto sulla genesi del contratto ultima modifica: 2017-07-17T13:32:40+00:00 da admin
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