La seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica è costituita dalla scelta del contraente. Le modalità con cui tale scelta può essere effettuata sono l’asta pubblica, la licitazione privata, la trattativa privata e l’appalto concorso.
Ai sensi dell’art. 3, r.d. 2240/1923, l’asta è obbligatoria per i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato ( contratti attivi), salvo che per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno far ricorso alla licitazione.
Il Nuovo Codice dei Contratti parla invece di procedure aperte o ristrette previa pubblicazione di un bando o avviso di indizione di gara.
Inoltre l’art. 70 prevede la fase di preinformazione: le stazioni appaltanti rendono nota entro il 31 dicembre di ogni anno l’intenzione di bandire per l’anno successivo appalti pubblicando un avviso sul proprio profilo committente.
Regola generale è che le stazioni appaltanti scelgono si ricorre alla procedura ristretta o a quella aperta.
Quest’ultima è aperta a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati nel bando, mentre la procedura ristretta è la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a concludere il contratto.
Nell’asta pubblica e nella licitazione privata (procedura aperta e ristretta) l’amministrazione predefinisce compiutamente lo schema negoziale, lasciando in bianco solo il nome del contraente ed il prezzo, senza che il privato possa negoziare i contenuti del contratto.
Si tratta di due modelli di gara analoghi, fatto salvo il profilo della individuazione dei partecipanti alla gara.
La procedura è infatti ristretta nella gara privata e aperta in quella pubblica: è al riguardo significativo che a livello comunitario si parli di procedure “aperte”e di procedure “ristrette”per indicare le gare che, nel nostro ordinamento, rispettivamente corrispondono all’asta e alla licitazione.
La struttura della gara è caratterizzata dalla presenza del bando di gara o avviso d’asta, nell’asta pubblica e dall’invito, indirizzato solo agli interessi, nella licitazione.
Tali atti debbono indicare le caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per l’aggiudicazione, i requisiti per essere ammessi, i termini e le modalità da seguire per la presentazione delle offerte.
Con riferimento ai contratti più rilevanti va osservato che, ai fini di limitare la discrezionalità nella scelta della rosa dei possibili concorrenti e di superare i limiti di conoscenza del mercato da parte dell’amministrazione, la legge, sul modello delle procedure ristrette disciplinate dal diritto comunitario, ha introdotto una fase di preselezione nella licitazione privata: l’amministrazione non procede direttamente all’invito, ma pubblica un bando indicando i “requisiti di qualificazione”; le imprese interessate, purchè in possesso dei requisiti, possono far richiesta di essere invitate alla licitazione ; soltanto a questo punto, l’amministrazione procede con l’invito. E’ chiaro che in tal modo si attenuano le differenze rispetto all’asta pubblica, salvo il fatto che l’amministrazione conosce in anticipo le ditte che parteciperanno alla gara, trattandosi di quelle che ne hanno fatto richiesta; nella licitazione la verifica dei requisiti soggettivi viene effettuata al momento della pre-qualifica.
Il procedimento di gara si articola dunque nelle fasi della pubblicazione del bando e della presentazione delle offerte ove si tratti di asta, mentre la licitazione si svolge di norma con le seguenti scansioni: avviso o bando richiesta di invito da parte degli interessati-invito a partecipare rivolto dalla stazione appaltante agli interessati-valutazione delle offerte-scelta di quella migliore e aggiudicazione.
I soggetti ammessi alle gare per l’affidamento di appalti sono non solo imprese e società ma anche consorzi tra società cooperative e tra imprese artigiane, le associazioni temporanee d’imprese.
Secondo quanto disposto dalla normativa sulla contabilità di stato, nell’asta pubblica le offerte possono essere presentate , spesso subordinatamente al deposito di una somma a titolo di cauzione, in modi differenti, in relazione a quello con cui l’asta viene tenuta. I sistemi d’asta sono il metodo delle candele vergini, quello delle offerte segrete in busta chiusa da confrontarsi con un parametro stabilito dall’amministrazione, il mezzo del pubblico banditore.
Per quanto riguarda la licitazione, si può procedere con una lettera invito ovvero con un’offerta-contratto.
Nel primo caso , per mezzo di appositi avvisi, i soggetti idonei sono invitati a comparire in luogo, ora e giorno determinati per presentare la propria offerta; nella seconda ipotesi viene invitato uno schema di atto ai soggetti ritenuti idonei con invito a restituirlo firmato e con l’offerta del prezzo.
Problemi particolarmente delicati si profilano allorché il bando di gara sia in contrasto con la legge: sul piano processuale, infatti, è discusso se il privato debba impugnare immediatamente il bando ovvero attendere l’emanazione dell’atto applicativo di esso che lo pregiudica(esclusione dalla gara), potendo in questo momento impugnare atto applicativo e bando. La tesi accolta da Adun. Plen. N. 1/03 è quella secondo cui il concorrente può attendere l’atto applicativo, salvo che il bando contenga disposizioni immediatamente lesive, nel qual caso dovrà impugnarle, a pena di inammissibilità: in particolare, l’onere di immediata impugnazione del bando di gara deve, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione.
Vanno però immediatamente impugnate anche altre clausole in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale. Va comunque notato che parte della giurisprudenza ammette la disapplicabilità di ufficio del bando ancorché non impugnato dal privato che abbia proposto ricorso soltanto avverso l’atto di esclusione sul presupposto che tale atto abbia natura normativa. Siffatta impostazione è stata comunque respinta dal Consiglio di Stato. Discussa è la sorte del bando in contrasto con la legge. Secondo una prima tesi, l’amministrazione non può disapplicare il bando, avendo soltanto a disposizione il potere di annullarlo in via di autotutela, unico mezzo con cui l’atto illegittimo può essere rimosso dall’amministrazione.
Ove non vengano esercitati poteri di autotutela, prevale il bando sulla legge, con il rischio che l’eventuale impugnativa del soggetto pregiudicato, il quale censuri l’illegittimità del bando, vada a buon fine, determinando la caducazione della gara nel suo complesso. Diverso è l’orientamento ad avviso del quale l’amministrazione può interpretare le clausole del bando in senso estensivo, addirittura riconoscendo ad essa un potere discrezionale nel momento dell’emanazione dell’atto applicativo del bando.
Per quanto attiene al bando in contrasto con il diritto comunitario, nel caso in cui il bando non sia stato impugnato tempestivamente e i ricorso, che ne invochi la incompatibilità con il diritto comunitario , investa solo l’atto di esclusione, la Corte di Giustizia ha statuito che la normativa comunitaria sugli appalti va interpretata nel senso che impone ai giudici l’obbligo di dichiarare ricevibili i motivi del diritto basati sull’incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, anche ricorrendo la possibilità di disapplicare le norme nazionali processuali di decadenza.
Le operazioni di gara volte a prendere cognizione delle offerte ed a compararle sono verbalizzate dall’ufficiale rogante e si concludono con l’aggiudicazione.
L’aggiudicazione è l’atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore da parte del soggetto che presiede la celebrazione dell’asta o la commissione di valutazione delle offerte in sede di licitazione privata.
Ai sensi dell’art. 16 r.d . 2240/1923 i processi verbali di aggiudicazione definitiva, equivalgono per ogni legale effetto al contratto: di conseguenza , la stipulazione, talora prevista, ha solo valore riproduttivo del contratto.
Ove disposto che l’aggiudicazione sia soggetta ad offerte in aumento o in diminuzione, essa ha carattere provvisorio e sarà seguita dalla definitiva dopo “l’esperimento di miglioria”.