Il ricorso allo strumento arbitrale per risolvere le controversie in tema di lavori pubblici è forse l’ipotesi più antica di uso di uno strumento di giustizia alternativa (già presente infatti nel 1895).con la legge Merloni e la Merloni bis è stato introdotto il tentativo obbligatorio di conciliazione per le riserve delle imprese e l’arbitrato, da effettuarsi secondo le norme del c.p.c.. con la Merloni ter l’arbitrato è stato novellato, tornando facoltativo e fidandosi la procedura alla camera arbitrale presso l’autorità garante per i lavori pubblici, disciplinata dal decreto ministeriale. Con l’emanazione del codice dei contratti sia operata una risistemazione dei rimedi sono giudiziali anche se sicuramente non è ancora stato raggiunto un assetto definitivo. Il codice contempla la transazione, l’accordo bonario e l’arbitrato.
La transazione è consentita per tutte le controversie relative all’esecuzione dei contratti con oggetto appalti pubblici, indipendentemente dal loro valore, previa deliberazione dell’amministrazione nella quale siano indicate le ragioni di fatto e di diritto a sostegno della scelta transattiva.
l’accordo bonario è applicabile invece per le riserve o contestazioni scritte o verbalizzate nei documenti contabili fino al momento del loro avvio, ai lavori pubblici nei settori ordinari affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, o dai concessionari se l’importo dell’opera può variare in misura non inferiore al 10% dell’importo. Alla comunicazione delle riserve o delle contestazioni, momento di inizio della procedura, segue una fase di controllo da parte del responsabile del procedimento per verificare la nonna manifesta infondatezza.
A questi spetta poi la promozione dell’eventuale costituzione della commissione, con membri che abbiano specifica competenza sull’oggetto del contratto, e non si trovino in una condizione di astensione o incompatibilità. La commissione formula una proposta di accordo bonario da comunicarsi alle parti, che devono pronunciarsi sulla stessa dandone comunicazione al responsabile del procedimento. Decorsi termini per accettare la proposta è prevista la possibilità di far ricorso all’arbitrato.
Lo strumento arbitrale è invece esperibili è, oltre che in relazione alle controversie vertenti su di chi, anche per quelle collegate ai concorsi di progettazione di idee e per quelle controversie non risolte in sede di accordo bonario, tranne quelle demandate in via esclusiva al tar. La norma è assai scarna, e rimane la alla disciplina del c.p.c.: il collegio arbitrale è composto da tre membri nominati da di esperti dalle parti contendenti. Il presidente e scelto dalle parti o dagli arbitri e nel giudizio sono ammissibili i mezzi di prova del c.p.c., tranne il giuramento.
La pronuncia del lodo avviene con deposito presso la camera arbitrale, entro 10 giorni dall’ultima sottoscrizione. Questa, istituita presso l’autorità di vigilanza, cura la formazione della tenuta dell’albo degli arbitri, redige il codice deontologico e provvede agli adempimenti per la sessione ed il funzionamento del collegio arbitrale. È composta da cinque membri nominati dall’autorità fra soggetti dotati di particolare competenza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Sono vietate clausole compromissorie in tutti i contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi o di sottoscrivere compromessi. In tal caso sarebbero nulli e la sottoscrizione costituirebbe illecito disciplinare determinante responsabilità erariale. L’operatività di tale disposizione è stata sospesa fino al luglio 2008, per istituire presso i tribunali ordinari apposite sezioni specializzate; la proroga è stata poi estesa fino all’effettiva attivazione di tali sezioni.