Il provvedimento amministrativo trova storicamente il suo antenato nell’atto di imperio, retto da quel regime esorbitante che costituiva il tratto tipico del diritto amministrativo e ne faceva un sistema autonomo.
Il provvedimento amministrativo è l’atto più importante del procedimento, costituendo in fatto l’atto conclusivo, nel senso che è l’unico che costituisce, modifica o estingue situazioni giuridiche degli amministrati (costitutività). Esso comporta la diretta incidenza sulle situazioni soggettive dei destinatari (imperatività), ampliandole (con un provvedimento autorizzatorio) oppure comprimendole (con un provvedimento ablatorio).
Vediamo alcuni tratti caratteristici generali del provvedimento:
–la forma, di regola, è scritta
–deve avere giustificazione, cioè deve indicare la base normativa
–deve essere motivato, cioè deve indicare le ragioni alla base della decisione
–deve concretizzarsi in un dispositivo contenente la decisione
Dalla tradizione privatistica si è ripresa la scissione fra validità ed efficacia, nel senso che un provvedimento invalido non è necessariamente inidoneo a produrre effetti.
Prendendo invece le distanze dal diritto privato, si prevede l’esecuzione coattiva da parte dell’amministrazione senza necessità dell’intervento giudiziale.
L’altra grande diversità rispetto al diritto privato è lo specifico e peculiare regime di patologia del provvedimento, ben lontano dalla tradizione civilistica del negozio.
Il provvedimento amministrativo è stato quindi costruito come un atto avente una natura fortemente pubblicistica, cui tradizionalmente di collega un regime esorbitante rispetto a quello privatistico. Oggi il regime esorbitante si è attenuato, perché ad esempio l’esecutorietà deve trovare una precisa ed esplicita base nella legge.
Inoltre è da considerare che il provvedimento vede progressivamente ridursi il suo spazio, a favore dei moduli consensuali e degli atti privati: è così ad esempio per le concessioni amministrative che hanno assunto ormai una struttura contrattuale.
Possiamo innanzitutto distinguere:
A) Provvedimenti amministrativi generali. Sono rivolti ad un insieme indeterminato di destinatari. Si pensi ad esempio alle direttive emanate dall’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente, rivolte a tutte le imprese operanti in questi settori. Ai procedimenti che conducono all’adozione di tali provvedimenti non si applicano le norme sulla partecipazione previste dalla legge 241/1990 né l’obbligo di motivazione.
B) Provvedimenti amministrativi particolari. Incidono su un destinatario o su un insieme determinato di destinatari: si pensi all’espropriazione di un terreno. Questi possono essere ampliativi o limitativi delle situazioni giuridiche soggettive degli amministrati.
B1) Tra i provvedimenti ampliativi sono usualmente annoverate le autorizzazioni e le concessioni amministrative.
Secondo la dottrina tradizionale le autorizzazioni sono provvedimenti che rimuovono un vincolo all’esercizio di un diritto che preesiste in capo all’amministrato, mentre le concessioni sono provvedimenti che conferiscono al privato diritti e poteri nuovi.
La dottrina successiva ha suscitato dubbi, ma occorre considerare che oggi le autorizzazioni sono in buona misura sostituite da atti privati come la SCIA, mentre le concessioni assumono natura contrattuale.
B2) Tra i provvedimenti limitativi assumono rilevanza i provvedimenti ablatori ed i provvedimenti sanzionatori.
I provvedimenti ablatori modificano o estinguono diritti personali, diritti reali o rapporti obbligatori. I provvedimenti sanzionatori sono invece finalizzati a reprimere infrazioni alla legge o ad altri provvedimenti amministrativi che non assumono rilevanza penale ma integrano illeciti amministrativi.
Riguardo alle caratteristiche del provvedimento possiamo distinguere:
- Efficacia. E’ l’astratta idoneità a produrre effetti. Vi sono casi in cui la produzione degli effetti è subordinata a condizioni o termini, oppure, come nel caso dei provvedimenti limitativi, con la comunicazione al destinatario; ad ogni modo i provvedimenti limitativi sono immediatamente efficaci solo se hanno carattere cautelare ed urgente.
- Esecutività. E’ l’attitudine a conseguire concretamente gli effetti. Il provvedimento efficace è immediatamente esecutivo. L’esecuzione può essere sospesa solo per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, ma non oltre diciotto mesi.
- Esecutorietà. Consiste nel potere dell’amministrazione di procedere all’esecuzione coattiva del provvedimento, ove l’amministrato non ottemperi ad un obbligo posto a suo carico, ostacolando la realizzazione del risultato effettivo all’attività amministrativa. L’esecutorietà opera nei casi e con le modalità stabilite dalla legge, bel senso che è necessaria una previsione normativa espressa.
Il provvedimento costitutivo di obblighi deve indicare il termine e le modalità di esecuzione del soggetto obbligato. Qualora quest’ultimo non ottemperi, la pubblica amministrazione deve adottare una diffida e solo successivamente può procedere all’esecuzione coattiva.
Introduciamo ora la questione delle annullabilità del provvedimento.
La legge Crispi del 1889, istitutiva della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, stabiliva che
quest’ultima potesse annullare provvedimenti delle pubbliche amministrazioni viziati da incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere. Fu poi la giurisprudenza a delineare meglio i citati vizi. La legge 241/1990 ha nuovamente elencato questi tre vizi, ma le chiavi per la loro definizione e qualificazione restano in giurisprudenza e dottrina.