Attraverso tale motivo di ricorso possono essere fatte valere tutti quegli errores in procedendo che viziano la sentenza direttamente, se intervenuti nella sua formazione, o indirettamente, per derivazione da nullità del procedimento. Si tratta in particolare di vizi di attività realizzatisi:
- nel corso del giudizio di primo grado, caso in cui:
- se si tratta di vizi non rilevabili di ufficio in ogni stato e grado del giudizio (es. incompetenza), perché il vizio sia deducibile in cassazione occorre che sia stato eccepito o rilevato in primo grado e che abbia costituito oggetto di uno specifico motivo di appello;
- se si tratta di vizi rilevabili di ufficio in ogni stato e grado (es. difetto di legittimazione ad agire), il vizio può essere dedotto in cassazione solo se il giudice di primo grado non si sia pronunciato sulla relativa questione o se, essendosi questi pronunciato, il vizio abbia costituito motivo specifico di appello.
- nel corso del giudizio di appello;
Alla sentenza rescindente di accoglimento del ricorso fondato sul motivo di cui al n. 4 può o meno seguire una fase rescissoria dinanzi ad un giudice diverso. Al riguardo occorre distinguere tra:
- cassazione senza rinvio, che si ha qualora la Corte ritenga che la causa non poteva essere proposta o il processo proseguito (art. 382 co. 3);
- cassazione con rinvio, che rappresenta la regola generale, rispondendo alla ratio consistente nel fare in modo, attraverso tutta una serie di meccanismi di sanatoria, che il giudizio non si chiuda con una decisione meramente formale di rito, ma con una sentenza che statuisca sul diritto fatto valere in giudizio. Ai sensi dell’art. 383 co. 1, il giudice di rinvio davanti al quale si svolge la fase rescissoria del giudizio è un altro giudice di grado pari a quello che ha pronunciato la sentenza cassata .
La cassazione rinvia al giudice di primo grado (eccezione) qualora riscontri una nullità del giudizio di primo grado per la quale il giudice di appello avrebbe dovute rimettere le parti al primo giudice (co. 3).
Occorre adesso analizzare gli errores in procedendo che possono esser fatti valere attraverso questo tipo di ricorso e i provvedimenti che la Corte deve adottare qualora li ritenga esistenti:
- nullità della sentenza come atto: la sentenza può essere nulla per vizi suoi propri, per violazione delle norme che disciplinano la sua formazione. Al riguardo assume notevole importanza l’art. 132, che indica i requisiti di forma-contenuto dell’atto sentenza. Non prescrivendoli a pena di nullità, tuttavia, occorre individuare quelli indispensabili al raggiungimento del suo scopo per applicare la regola generale dell’art. 156 co. 2 (es. se la Corte accerta la mancanza del dispositivo, essa deve cassare e rimettere la causa al giudice di grado pari a quello che ha emanato la sentenza ex art. 383 co. 1);
- nullità non sanate del procedimento: in forza del principio generale dell’art. 159 co. 1, tutti i vizi del processo verificatisi nel corso del procedimento si traducono in nullità della sentenza, sempre che non siano stati sanati precedentemente:
- difetto di requisiti extraformali:
- vizi che, essendo insanabili nel corso del giudizio, impediscono sempre una decisione sul merito e quindi, se rilevati dalla Corte di cassazione, comportano sempre cassazione senza rinvio ex art. 382 co. 3 (es. difetto di legittimazione in quanto la causa non poteva essere proposta );
- vizi che, essendo sanabili anche in gradi successivi, consentono dopo la sanatoria una decisione sul merito (es. difetto di partecipazione al giudizio di un litisconsorte necessario che obbliga la Corte che lo rileva a cassare e rinviare al giudice di primo grado ex art. 383 co. 3);
- vizi rilevati ma non sanati sui quali il giudice si sia comunque pronunciato;
- difetto di requisiti extraformali:
- difetto di requisiti formali:
- vizi che, pur non essendo sanati precedentemente, consentono comunque una decisione nel merito previa rinnovazione degli atti cui la nullità si estende;
- vizi che, essendo insanabili in appello, impediscono una decisione nel merito e quindi, se rilevate dalla Corte, danno luogo a cassazione senza rinvio ai sensi dell’art. 382 co. 3. Si tratta di tutte quelle ipotesi in cui il giudice, invece di chiudere la causa in rito, adotti una decisione di merito (es. giudice che si sia pronunciato nel merito sebbene la parte abbia eccepito l’estinzione del giudicato per inattività o per rinuncia agli atti)