Dato che la storia del bene giuridico è caratterizzata da continui svuotamenti e manipolazioni della sua funzione politico-garantista, occorre innanzitutto distinguere tra:
- l’oggetto giuridico del reato, che consiste nel bene, esplicito o implicito, preesistente alla norma e assunto ad elemento costitutivo della fattispecie.
- lo scopo della norma (ratio dell’incriminazione), che, consiste nel fine perseguito dal legislatore con l’incriminazione del fatto.
Deve essere subito rilevato che il bene giuridico è esposto ad un duplice rischio:
- lo svuotamento della sua funzione garantista attraverso la gratuita elargizione di pseudoggettività giuridiche a reati che sono irrimediabilmente privi di oggetto giuridico, e questo, principalmente, mediante l’identificazione del bene giuridico con lo scopo della norma.
- la sua messa in liquidazione attraverso l’enfatizzazione, in particolare:
- dei reati con bene giuridico vago o diffuso.
- dei reati-funzione, i quali, appunto, sono posti a tutela di una funzione, ossia del modo, affidato alla pubblica amministrazione, di risolvere un conflitto di interessi.
Col conseguente interrogativo (eccessivo) se il diritto penale moderno non debba fare a meno del concetto di bene giuridico.
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