Dato che anche la storia dell’offesa è una storia di continui svuotamenti e manipolazione della sua funzione politico-garantista, occorre innanzitutto distinguere tra:
- i reati di offesa, in cui l’offesa a un preesistente bene giuridico è elemento tipico del reato (esplicito o implicito), che deve essere accertato dal giudice in concreto.
- i reati di scopo (o senza offesa), coi quali si incrimina non l’offesa ad un bene giuridico, ma la realizzazione di certe situazioni che lo Stato ha interesse a che non si realizzino.
Mentre nei reati del primo tipo l’offesa del bene giuridico è sempre presente, in quelli del secondo tipo l’offesa manca, per l’anticipazione dell’incriminazione a fasi preoffensive o per la mancanza dello stesso bene giuridico. Coi reati di mero scopo, quindi, siamo fuori dalla tematica dell’offesa.
Nella sua funzione garantista, comunque, anche l’offesa è esposta ad un duplice rischio:
- lo svuotamento della sua funzione attraverso la gratuita elargizione di pseudoffese a reati che sono irrimediabilmente senza offesa, e ciò mediante l’identificazione del bene giuridico con lo scopo della norma o dell’offesa con il fatto tipico.
La categoria dell’offesa, nella sua originaria funzione garantista, venne concepita come reale lesione o messa in pericolo di un bene preesistente alla norma penale, tuttavia, assieme al bene giuridico, ha subito quel lento processo di formattazione che l’ha progressivamente svuotata di questa sua funzione. Tale svuotamento fu operato identificano l’offesa con la tipicità, ossia con la stessa infrazione della legge penale. In questa prospettiva, ogni reato postula per definizione un’offesa, la quale però non è che un travisamento verbale della fattispecie legale, rappresentando essa non un elemento costitutivo del reato, ma lo stesso reato visto sotto il profilo della frustrazione dell’interesse dello Stato alla non commissione del reato stesso. Considerando poi l’ipotesi di un reato senza danno o pericolo come una contradictio in terminis, si è fatto dell’offesa una categoria formale, omnicomprensiva.
- la messa in liquidazione della sua funzione attraverso l’enfatizzazione delle difficoltà di un’adeguata tipizzazione in termini di offesa delle fattispecie criminose, concernenti soprattutto:
- i reati con beni giuridici vaghi (o diffusi).
- i reati funzionali o a tutela anticipata rispetto alla messa in pericolo del bene.
Nei tempi recenti, il principio di offensività è ritornato al centro del dibattito penalistico in vista di un recupero della sua originaria funzione politico-garantista, concretizzabile solamente attraverso un garantismo realistico, volto ad elevare a reati i fatti che siano realmente offensivi di beni concreti, sì che l’offesa, non più mero doppione della fattispecie legale, rientri nella tipicità come autonomo elemento costitutivo del reato, da accertarsi caso per caso. Con la consapevolezza, tuttavia, dell’irrinunciabilità di deroghe per la prevenzione delle lesioni a beni primari, da considerarsi nei limiti della necessità ed eccezionalità.
La rivalutazione del reato alla luce del principio di offensività offre la soluzione corretta per non punire quei fatti concreti inoffensivi o privi di offesa apprezzabile, ma che, in quanto apparentemente tipici, sono stati ingiustificatamente puniti sulla base di tendenze formalistiche giurisprudenziali.