Di fronte alla pluralità delle fonti, il principio di riserva di legge ha inteso riservare il monopolio normativo penale al potere legislativo (nullum crimen, nulla poena sine lege poenali scripta), con la duplice conseguenza di escludere le (1) fonti non scritte e le (2) fonti scritte diverse dalla legge.
La funzione della riserva di legge, pertanto, consiste non nella salvaguardia della certezza giuridica, cui provvedono i principi di tassatività e di irretroattività, quanto piuttosto nel perseguimento del duplice scopo di evitare l’arbitrio:
- del potere giudiziario, respingendo le fonti sostanziali e subordinando il giudice alla legge.
- del potere esecutivo, escludendo le fonti formali extralegislative.
Il principio della riserva di legge trova delle anticipazioni fin dalle prime carte di libertà medioevali, per le quali ogni limitazione alle sfere individuali richiedeva l’intervento della legge. Attraverso il divieto per il potere esecutivo di emanare leggi penali e per il potere giudiziario di ricorrere ad altre fonti, infatti, si riteneva che la libertà fosse garantita contro ogni possibile limitazione arbitraria.
Tale principio conserva ancora la sua validità garantista, sebbene siano venute meno certe illusioni illuministiche (es. non pericolosità del potere legislativo). Più che sull’idea del potere legislativo, tuttavia, la funzione di garanzia della riserva di legge viene attualmente individuata nella (1) realtà del potere legislativo come centro dialettico della maggioranza e della minoranza, nel (2) controllo di costituzionalità della legge operata dalla Corte costituzionale e nel (3) controllo nel merito mediante il referendum abrogativo.
Se la riserva di legge rappresenta un principio irrinunciabile, tuttavia, il Parlamento, pur restando il potere più idoneo ad operare le scelte politico-criminali, non appare più in grado di provvedere alla formulazione tecnica dei testi normativi (es. codici), essendo il principale responsabile del crescente disordinamento giuridico. L’unica via percorribile, quindi, appare quella della delega legislativa.