Il principio di riserva di legge esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato. Esso in particolare, tende a sottrarre la competenza in materia penale, al potere esecutivo. La potestà normativa in materia penale è riservata esclusivamente al legislatore ordinario, il che si giustifica con esigenze di garanzia formali e sostanziali. Garanzie solo così soddisfatte, in quanto solo il procedimento legislativo può in modo adeguato salvaguardare il bene della libertà personale, e consente di tutelare i diritti delle minoranze e delle forze politiche di opposizione. Inoltre si evitano forme di arbitrio del potere esecutivo e giudiziario.
Perché il principio di riserva di legge assicuri un’ effettiva garanzia è necessario che sussistano 2 condizioni:
Mancanza della c.d. tirannia di maggioranza, che si verifica quando c’è un accentuato squilibrio di forze, nel rapporto tra maggioranza e opposizione. È necessario che i partiti al governo dimostrino un’effettiva disponibilità a tener conto delle eventuali obiezioni critiche manifestate dall’opposizione parlamentare, evitando forme di prevaricazione e abuso sostanziale del potere di maggioranza.
Deve esserci la concreta possibilità che le scelte politico-criminali siano fatte oggetto di un ampio dibattito pubblico; nell’ambito Universitario, tra gli esperti del sistema mediatico e negli altri luoghi ove si esercita il controllo della pubblica opinione.
Riserva assoluta o relativa?
Intorno agli anni 50, nel nostro ordinamento si è tentato di ridimensionare il ruolo della riserva di legge degradandola a relativa; si è quindi ritenuta ammissibile la partecipazione di fonti normative secondarie alla creazione delle fattispecie penali. Questa concezione di riserva di legge relativa, finisce però, con l’eludere le esigenze di garanzia che il principio di legalità deve soddisfare.
La riserva di legge quindi, deve essere intesa come assoluta, anche se esistono divergenze sulla sua portata e i suoi limiti.
Secondo una formulazione elastica, il carattere assoluto della riserva di legge non implica necessariamente l’esclusione del concorso del potere normativo secondario, nella configurazione del modello di reato. Si è rilevato che la fonte regolamentare non viene in rilievo come fonte normativa ma come fatto tra i fatti. Tale impostazione oggi è respinta perché svuota la ratio politica del principio della riserva.
Secondo un’altra impostazione la riserva assoluta esclude che il legislatore possa attribuire il potere normativo penale ad una fonte di grado inferiore. Questa impostazione è preferibile, anche se oggi viene concesso al potere regolamentare uno spazio di intervento normativo, se pur limitato. L’apporto delle fonti secondarie, appare infatti, necessario nei settori bisognosi di continuo aggiornamento.
Quindi, le scelte di fondo relative all’incriminazione rimangono monopolio del legislatore, ma rimane affidata alla fonte normativa secondaria, la possibilità di individuare dal punto di vista tecnico, il contenuto di elementi di fattispecie già delineati in sede legislativa.
Il concetto di legge
Si è discusso sull’ammissibilità come fonti del diritto penale delle leggi, oltre che in senso formale (leggi ordinarie), anche delle leggi in senso materiale (decreti legge e decreti legislativi). La dottrina ritiene ammissibili sia la legge delegata che il decreto legge, in quanto equiparati alla legge ordinaria quanto a efficacia. In realtà le caratteristiche delle leggi in senso materiale, sono tali da risultare poco compatibili con la ratio sottesa al principio di riserva di legge.
La legge delegata si pone con la legge delega nello stesso rapporto in cui si pongono le fonti secondarie nei confronti di una legge che si limita a configurare il precetto sostanziale, rinviando per la sua concretizzazione a fonti subordinate. Quindi risultano se non eluse, attenuate, le garanzie implicite nel principio di riserva di legge.
Il decreto legge attenua ancor di più tali garanzie, non solo perché per tutto il tempo necessario alla conversione le minoranze non possono esercitare il controllo, ma anche perché la sua emissione è giustificata da ragioni di urgenza e necessità che contrastano con le esigenze di ponderazione che non possono essere eluse in sede di criminalizzazione delle condotte umane.
Quanto alla legge regionale, la dottrina e la giurisprudenza la ritengono esclusa dal novero delle fonti di produzione delle norme penali. E ciò sulla base di varie motivazioni:
È necessario che vi siano in tutto il territorio nazionale condizioni di uguaglianza nella fruizione della libertà personale, pena la violazione dell’art. 3 cost.
Un eventuale pluralismo di fonti regionali contrasterebbe col principio di unità politica dello Stato, art 5 cost.
Infine si può richiamare l’art. 120 commi 2° e 3° che vieta alle Regioni di adottare provvedimenti che sono di ostacolo al libero esercizio dei diritti fondamentali dei cittadini.
La motivazione più ricca è contenuta nella sent. 487/89 in cui si afferma che la criminalizzazione comporta, una scelta tra tutti i beni e valori emergenti nella società intera: tale scelta non può essere effettuata dai consigli regionali, ciascuno per conto proprio, per la mancanza di una visione generale dei bisogni ed esigenza dell’intera società. ( E’ ammissibile però, l’intervento di una legge regionale in funzione scriminante, infatti, in questo caso si verifica un ampliamento della sfera di liceità).
Il concetto di legge nell’art. 25, comma 2° Cost. e nell’art. 1 cp
E’ caratterizzato da:
– largo uso decreti legge e leggi delegate (ad es. terrorismo e mafia)
– ok penale anche “leggi in senso materiale” à D.Lgs o D.L. (atti aventi forza di legge)?
– decreti = equiparati a legge in senso formale (e quindi riconosciuti validi da OG); però ambigui perchè:
1) d.lgs per DIRITTO PENALE: = qualsiasi fonte secondaria (quindi specificazione tecnica rispetto a elementi di normazione ordinaria)
2) d.l. per DIRITTO PENALE: à per sua natura emanato in casi di necessità e urgenza (quindi NO per fattispecie penale, perchè materia richiede ponderazione su quali provvedimenti penali adottare in <> contesti)
– SICURAMENTE MAI = LEGGE REGIONALE (sia di competenza esclusiva su materie di interesse penalistico, sia di competenza concorrente – con lo Stato – di medesimo ambito – se non indicato da art. 117 Cost.)
– ammessa legge regionale se porta una causa di giustificazione alla norma penale (ossia porta una circostanza che giustifica un comportamento penalmente rilevante)
– ma caso 2 (tutela penale per settore ‘elettorale’ regionale sprovvisto di tutela) à usa la ‘recezione’ della legge penale statale (sentenza CC considera legittima la recezione ma con una motivazione che indicherebbe che non doveva essere recepita)