Formazione della consuetudine
A formare la consuetudine possono concorrere non solo atti esterni degli Stati (es. trattati, note diplomatiche) ma anche atti interni (es. leggi, sentenze). Non vi è alcun ordine di priorità tra tutti questi atti, ma solo la maggiore importanza, volta a volta, dell’uno o dell’altro a seconda del contenuto della norma consuetudinaria.
Nella formazione di certe norme consuetudinarie è la giurisprudenza a giocare un ruolo decisivo (es. immunità degli agenti diplomatici, cause di invalidità e di estinzione dei trattati). Una funzione del genere, peraltro, è svolta con particolare autorità dalle corti supreme, che possono avere un’influenza decisiva nella creazione del diritto consuetudinario, avendo il compito, di fronte a consuetudini antiche che contrastino con fondamentali valori costituzionali, di promuoverne la revisione.
Applicazione delle consuetudini ai nuovi Stati
La consuetudine crea diritto generale e come tale si impone a tutti gli Stati, abbiano o meno questi ultimi partecipato alla sua formazione. Secondo l’insegnamento comune, le norme consuetudinarie si impongono anche agli Stati di nuova formazione, principio questo a lungo posto in discussione dagli Stati sorti dal processo di decolonizzazione, i quali pretendevano di rispettare soltanto quelle norme consuetudinarie preesistenti da essi liberamente accettate.
Il problema della contestazione del diritto consuetudinario va risolto in modo diverso a seconda che la contestazione provenga:
- da un singolo Stato: in questo caso si ritiene che la contestazione, per quanto ripetuta, sia irrilevante e che non accorra neanche la prova dell’accettazione della norma da parte dello Stato nei cui confronti viene invocata: se così fosse, infatti, la consuetudine dovrebbe configurarsi come un accordo tacito, cosa questa che sarebbe in contraddizione con la stessa idea di un diritto internazionale generale applicabile indifferentemente a tutti gli Stati;
- da un gruppo di Stati: in questo caso la contestazione non può essere ignorata. Al contrario, quando una regola viene fermamente e ripetutamente contestata dalla più gran parte degli Stati appartenenti ad un gruppo, essa non solo non è opponibile a quelli che la contestano ma non è neanche da considerarsi esistente come regola consuetudinaria.
Occorre peraltro sottolineare che i Paesi tendono a sopravvalutare l’importanza di tutta una serie di risoluzioni (soft law) delle organizzazioni internazionali a carattere universale (es. Assemblea generale delle NU): dette risoluzioni, infatti, non hanno forza vincolante, essendo chiaro che le norme in esse contenute possono acquistare tale forza solo se vengono trasformate in consuetudini, ossia se sono confermate dalla diuturnitas e dall’opinio iuris