Concetto caratterizzato dalla mancanza di un atto scritto la cui adozione sia attribuita alla competenza di un soggetto determinato nel rispetto di un procedimento di formazione tipico. Le singole fonti-fatto sono molte e tra esse potrebbero rientrare :
– consuetudine
– convenzioni costituzionali
– prassi
La consuetudine
Spesso denominata con il nome di “uso”. I suo maggiori problemi riguardano l’individuazione degli elementi costitutivi che consentono di definirla come fonte normativa e gli elementi che distinguono le norme consuetudinarie dalle semplici regole di costume.
Le teorie che hanno cercato di spiegare il fondamento giuridico della consuetudine sono state molte:
Dottrina romano-canonistica : riconduce la giuridicità della consuetudine alla volontà del popolo, o in epoca medievale, con il conseguente prevalere delle monarchie assolute, si sostituisce alla volontà del popolo quella del principe.
Tesi della Scuola Storica : la giuridicità della consuetudine deriva dal popolo inteso non più come soggetto politico ma come “formazione naturale contrapposta alla formazione artificiale dello Stato”. à da qui la rivalutazione e l’autonomia del diritto consuetudinario.
Teoria della “opinio iuris et necessitatis” : ritiene che gli elementi costitutivi della consuetudine siano due : elemento materiale (ripetizione uniforme e costante nel tempo di uno stesso comportamento in una determinata situazione) – elemento spirituale (opinio iuris et necessitatis) consistente nella convinzione del soggetto, della obbligatorietà di quel comportamento.
A tale tesi sono state mosse 2 critiche:
Una prima critica parte dall’affermazione che il soggetto si sente giuridicamente obbligato a tenere un determinato comportamento, poiché egli stesso lo ritiene obbligatorio per adempiere a quanto prescritto da una norma che presume esistente. à tale critica è detta “critica dell’errore”
Infatti tale presunzione, potrebbe anche rivelarsi falsa, e quindi la norma prescrivente quel comportamento potrebbe non esistere; e poiché il diritto non può nascere da un errore l’elemento spirituale non può per tale motivo essere considerato come uno degli elementi costitutivi della consuetudine. Tale critica non sembra tuttavia fondata proprio perché parte dall’errata premessa secondo la quale il diritto non può nascere da un errore.
Una seconda critica, cui l’elemento della “opinio” implica inevitabilmente un “circolo vizioso”. Se il soggetto si sente obbligato a tenere un determinato comportamento poiché ritiene esistente una norma giuridica in tal senso, egli presuppone esistente una norma che nella realtà sorgerà soltanto successivamente alla ripetizione uniforme e costante di quel comportamento.
Da tale “circolo vizioso” si è tentato di uscire abbandonando ogni tentativo di ricercare l’elemento spirituale negli intenti dei soggetti agenti, per ritrovarlo negli altri, nell’ambiente sociale, nella generalità dei soggetti tra i quali l’uso che si svolge e nei confronti dei quali se ne producono gli effetti.
Il vero elemento costitutivo delle norme consuetudinarie risiede nella loro effettività e cioè nell’obbedienza media e stabile che esse ricevono da parte dei loro destinatari.
Principio dell’effettività : principio costitutivo di un ordinamento nel suo complesso, il ché significa che esso opera nei confronti di tutte le norme. Opera in modo “diretto” nei confronti delle norme scritte create da fonti positivamente previste – opera in modo “indiretto” per le norme fondamentali e per le norme consuetudinarie (che nascono e vigono solo grazie alla loro effettività).