Accanto alla consuetudine nel nostro ordinamento troviamo anche l’esistenza di “consuetudini costituzionali”. Consuetudini che riprendono la loro qualifica dal fatto di formarsi a seguito di comportamenti uniformi e costanti tenuti da organi costituzionali o comunque da soggetti pubblici operanti a livello costituzionale.

Esempi di queste sono :

– consultazione del presidente della Repubblica per nomina del Governo;

– nomina nel Governo dei sottosegretari, ministri e Vicepresidente del consiglio

Si tratterebbe di consuetudini facoltizzanti che, invece di prescrivere obblighi, attribuirebbero a determinati soggetti pubblici, facoltà tendenti a concretizzare le forme ed i modi per lo svolgimento di poteri loro attribuiti da norme costituzionali.

In ordine ad alcuni degli esempi di consuetudini facoltizzanti, occorre però osservare che non vi è affatto concordia su tale qualifica.

Così, si è sostenuto che tanto la fase delle consultazioni, quanto il conferimento dell’incarico, sarebbero oramai basate su di una consuetudine costituzionale perscrivente non già una facoltà bensì un obbligo in tal senso del presidente della Repubblica e che, qualora con leggi ordinarie le si volesse vietare, tale legge sarebbe illegittima per contrasto con le suddette consuetudini costituzionali; queste ultime pertanto, avrebbe il medesimo rango di principi costituzionali ai quali afferiscono. Ma solo nella misura in cui siano ricostruibili come esecutive di norme costituzionali e non anche con integrativi degli stessi

Un’altra tesi nega alle consuetudini costituzionali la natura di facoltizzanti. Infatti il concetto di consuetudine facoltizzante ha generato delle perplessità alla luce dell’esistenza del principio secondo cui tutto ciò che non è vietato espressamente o implicitamente deve ritenersi automaticamente consentito; perché non si comprende la necessità di una norma che l’ordinamento non vieta o non esclude.

Né tale necessità sarebbe giustificata dall’argomento secondo cui le regole consuetudinarie, per il fatto di essere norme giuridiche avrebbero la funzione di determinare un obbligo; tale obbligo sussiste per definizione nei confronti di qualsiasi atto o comportamento che non sia vietato dall’ordinamento giuridico.

Né decisiva sembra essere l’affermazione secondo la quale i soggetti investiti di cariche pubbliche avrebbero soltanto quei poteri ad essi espressamente conferiti da norme giuridiche, dovendosi quindi ritenere illegittimo ed illecito ogni altro potere per il fatto di non essere fondato sul diritto.

Quando la costituzione attribuisce al presidente della Repubblica il potere di nominare il governo senza stabilire il modo o la disciplina, si deve ritenere implicitamente consentito dall’articolo 92 uno spazio di libertà al fine di consentire i poteri necessari per il raggiungimento del suddetto risultato.

Sembra pertanto da condividere la conclusione secondo cui è superfluo ricorrere alla consuetudine per giustificare l’attribuzione in capo a determinati soggetti pubblici di facoltà o di poteri, poichè questi ultimi devono considerarsi comunque consentiti laddove non siano vietati espressamente o implicitamente da una norma giuridica, e siano strumentali rispetto ad altri poteri, fini, o principi fissati da queste ultime. Il ruolo della consuetudine, in questi casi, può essere invece diverso, nel senso di trasformare in obbligo giuridico quello che in origine era una facoltà

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