Consuetudine, criteri e presunzioni sussidiarie

Consuetudine.

In forma subalterna alle <<radici>>, la scienza giuridica ha ammesso alcune fonti secondarie, quali la consuetudine (generale, particolare o locale). Pur non essendo compresa tra gli usul, la consuetudine ricompre un ruolo non indifferente, non mancando eccezioni ai principi generali introdotte proprio da istituti di origine consuetudinaria, ossia dalla ripetizione continua di atti uniformi (qualificati) da parte di una comunità. Per il riconoscimento della consuetudine è richiesto che essa non sia in contrasto con la shari’a, richiesta questa che ha tuttavia avuto valore solo teorico, dato che nella pratica sono state riconosciute anche consuetudini contrarie.

Alcuni fuqaha hanafiti qualificano la consuetudine come una varietà dell’igma e l’annoverano quindi tra gli usul, fondando la loro argomentazione su uno degli stessi hadith su cui si basa l’autorità dell’igma: <<ciò che è apparso buono ai Musulmani, è buono anche al cospetto di Dio>>. Solitamente i fuqaha distinguono tra:

  • consuetudine generale, la quale, essendo fondata sopra un interesse permanente, si ritiene in vigore fintanto che dura la causa originante. Tale consuetudine viene prevalentemente qualificata come fonte del diritto (usul);
  • consuetudine particolare di un luogo determinato, che non può essere estesa altrove e che vale soltanto per il tempo in cui vige. Questo tipo di consuetudine non fa parte degli usul, rappresentando soltanto un fondamento sul quale il faqih può fondare la sua teoria.

Criteri e presunzioni sussidiarie.

Come guida sussidiaria nel ragionamento, esterna alle usul ma facente parte del fiqh, sono seguiti alcuni criteri e presunzioni. La scuola hanafita fa ricorso all’istihsan (<<ritenere buono ed equo>>), mentre la scuola malikita preferisce la maslaha o utilità generale. La scuola shafi’ita, al contrario, respinge l’istihsan, ritenuta inconciliabile con il carattere del fiqh. Gli hanbaliti, infine, seguono l’istishab, una presunzione secondo cui una norma giuridica perdura nella sua efficacia fino a prova contraria.

Consuetudine, criteri e presunzioni sussidiarie ultima modifica: 2012-05-24T15:19:12+00:00 da admin
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