I caratteri del potere giuridicizzato
L’idea del potere come servizio assume una configurazione giuridicamente definita a seguito della sua giuridicizzazione.
Profili essenziali della giuridicizzazione.
A) Innanzitutto la fonte del potere è esterna a se stesso. La necessità di giustificazione che si è sempre avvertita, viene risolta di solito con espedienti ideologici es. il derivare dalla grazia di Dio. La fonte del potere è però la legge.
B) Il potere è articolato nel suo interno: non esiste un solo soggetto che ne abbia la pienezza.
C) Gli interessi per la soddisfazione dei quali è attribuito non sono quelli del titolare del potere ma quelli della collettività di cui è espressione e dei destinatari della sua attività, quindi il potere è volto alla cura di interessi altrui.
D) La tutela degli interessi assume il carattere di doverosità, non essendo rimessa a una libera decisione del publlico potere.
Quindi i caratteri essenziali sono: legittimità, articolazione, funzionalizzazione, doverosità. La disciplina è rimessa a strumenti di diritto pubblico, in quando la disciplina pubblicistica può garantirne l’esercizio doveroso, la funzionalizzazione agli interessi da perseguire, la formazione di apparati idonei, garanzia verso abusi. Il diritto pubblico appare allora come “specifico” rispetto a quello privato, in quanto disciplina gli enti territoriali e i rapporti collettività/singolo. Bisogna però ricercare le “ragioni” e i “limiti” della disciplina specifica: tuttavia ciò è da intendere nel senso di verificare il fondamento dell’uso del diritto pubblico per conseguire obiettivi di tutela degli interessi, non di considerare il diritto privato generale e quello pubblico ridotto a una piccola branca.
Il soggetto privato ha la situazione giuridica della libertà: essa è protetta dall’ordinamento, il quale non pone obiettivi bensì limiti negativi al loro agire a garanzia delle situazioni giuridiche degli altri soggetti. Il soggetto privato agisce per soddisfare un interesse proprio, anche quando si tratta di un interesse altruistico che è fatto proprio ed è liberamente scelto. La tutela dell’ordinamento verso il soggetto è da riferirsi agli interessi di natura patrimoniale o comunque “suscettibili di valutazione economica”. Tuttavia è errato confondere la patrimonialità della prestazione con la natura dell’interesse, in quando una prestazione patrimoniale può esser posta a soddisfare un interesse non patrimoniale. Tuttavia il diritto privato ha solo gli strumenti traducibili in termini patrimoniali: infatti l’atto tipico è il contratto (che fra l’altro produce effetti solo tra parti). Nel diritto privato e in quello pubblico esistono zone di confine che come tali presuppongono 2 diverse polarità: l’alterazione del modello tipico si verifica perchè man mano che l’agire libero del privato determina conseguenze fattuali su altre persone il principio della libertà si affievolisce per tener conto degli interessi coinvolti. Si è tentato di inquadrare unitariamente i poteri privati e pubblici: la dottrina per far ciò ha introdotto la nozione di munus (ufficio) per indicare la situazione giuridica di un soggetto che svolge attività diretta a soddisfare altrui interessi. In linea generale il grado di giuridicizzazione dei poteri privati è inferiore a quello che si è realizzato per i pubblici poteri. Per Rossi solo in contesti totalitari si possono abolire le differenze tra diritto privato e pubblico.
In quei paesi l’attività dell’amministrazione pubblica e i suoi rapporti con i privati sono retti dal diritto privato. Dato che non esiste una disciplina specifica, il diritto privato è “dir comune” agli operatori pubblici e privati. Infatti in quei paesi si è formato un corpo di giudici sufficientemente imparziali da giudicare secondo equità. Tuttavia la tutela dei giudici ordinari si è dimostrata inadeguata, per cui anche in UK si sono introdotte forme analoghe a quelle dei paesi di diritto amministrativo, sia pure con la formula di una sezione specifica del giudice ordinario. La dottrina è ormai concorde nel ritenere che ci sia un avvicinamento tra sistema anglosassone e il nostro “a diritto amministrativo”, poiché questo si evolve in quanto le amministrazioni usano sempre più il diritto privato, mentre nei primi si usa sempre più diritto amministrativo più contributi dottrinali.