L’avvento delle nuove tecnologie e la rivoluzione digitale hanno inciso profondamente sulla protezione delle opere dell’ingegno, provocando la necessità di revisioni normative: hanno determinato, altresì, la nascita dei cosiddetti “beni informatici”, dei programmi per elaborate (software) e le banche dati, che hanno cominciato ad interessare il diritto fin dagli anni ’60.
Per la tutela di tali beni immateriali, il diritto ha scelto la disciplina del diritto d’autore.
Il software consiste in un insieme di istruzioni espresse in qualsiasi linguaggio o codice, atte a fare eseguire all’elaboratore una funzione e ottenere determinati risultati. Esso è una realtà astratta: è composto da una serie di istruzioni che possono essere espresse in un linguaggio comprensibile all’uomo (codice sorgente) oppure solo alla macchina che le elabora (codice oggetto).
Affinché l’hardware esegua il codice è necessaria la sua traduzione in istruzioni del linguaggio macchina tramite la compilazione che trasforma il codice sorgente in un programma equivalente in linguaggio macchina: il codice oggetto o eseguibile. Il software possiede due qualità che lo distinguono dai beni materiali e lo assimilano alle opere artistiche:
- Più individui possono utilizzare lo stesso software senza che l’utilizzo degli uni diminuisca l’utilità degli altri
- Non si può impedire ad altri di utilizzare un software una volta che vi abbiano accesso, se non adottando misure che ne limitino l’accesso.
Le misure tecnologiche di protezione permettono di impedirne usi non autorizzati. In concreto, una misura è proprio la compilazione, dal momento che la distribuzione del solo software complicato impedisce all’utente la modifica del programma. Un’altra misura consiste nel collegamento del software ad Internet, che attiva un controllo di verifica della validità della licenza.
Le misure giuridiche di tutela consistono nella protezione offerta dalla disciplina della proprietà intellettuale.
Il modello giuridico di tutela del software consiste nella protezione quale opera dell’ingegno grazie alla normativa del diritto d’autore di cui alla legge 633/1941, come modificata dal decreto legislativo 518/1992, oggi abrogata e sostituita dalla direttiva 24/2009/CE. In specifico, sono oggetto di tutela “i programmi per elaborare, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell’autore” mentre restano esclusi dalla tutela “le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce”.
Il diritto del titolare si compone di diritti quale il diritto alla paternità (esserne riconosciuto l’autore) e di diritti patrimoniali (esclusivi del titolare, le utilizzazioni sono precluse a soggetti diversi se non autorizzati nei limiti e nei modi che il titolare stabilisce).
- I diritti esclusivi patrimoniali comprendono la stessa riproduzione del programma permanente o temporanea, totale o parziale, con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma, la traduzione, l’adattamento, la trasformazione e ogni altra modifica e qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione
- È previsto anche il principio di esaurimento del diritto: la prima vendita di una copia del programma nell’Unione Europea da parte del titolare dei diritti esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia all’interno dell’Unione, ad accezione del diritto di controllare l’ulteriore locazione del programma o di una copia dello stesso
L’autorizzazione a usare il software con certi limiti e in certe forme avviene per mezzo del contratto di licenza d’uso, che stabilisce le utilizzazioni consentite giuridicamente agli utenti. Nel caso del software la disciplina normativa prevede alcuni diritti inderogabili, non soggetti all’autorizzazione del titolare:
- Effettuare una copia di riserva (backup) quando necessaria per l’uso.
- Tentare la decompilazione per realizzare nuovi prodotti che con il software interoperino.
- Riprodurre, tradurre, adattare, trasformare ed effettuare ogni altra modifica necessaria per l’uso del programma, allo scopo di determinare le idee e i principi su cui è basato
Le diverse possibilità concesse all’utente e le relative licenze portano alla tra software proprietari o closed source e software a codice sorgente aperto o open source.
Mentre nel caso del software proprietario il codice sorgente non è reso disponibile, nel software open source è reso disponibile con le connesse possibilità di accesso, studio, utilizzo e modifica: le licenze open source si caratterizzano per la concessione di un diritto di utilizzare, riprodurre, modificare, ridistribuire a terzi il programma.
Nel caso del software proprietario l’uso è ristretto da misure giuridiche e misure tecnologiche: di regola è trasferita solo la copia del software compilato e l’autorizzazione consiste nella facoltà di istallarlo, è closed perché è preclusa all’utente la possibilità di accedere al codice sorgente. L’accesso è impedito giuridicamente dal momento che interviene il diritto d’autore: la licenza limita la libertà dell’utente e l’attività di decompilazione è vietata. Il software proprietario afferisce a un metodo di produzione e distribuzione economica top down con uno sviluppo pianificato finalizzato a garantire un vantaggio economico al titolare.
Gli aspetti problematici di questo modello sono diversi:
- L’impossibilità o la difficoltà di uso per sviluppare altri prodotti
- La frequente limitazione dell’uso a chi paga il corrispettivo economico
- La perdita di libertà e democraticità insita nel fatto che si privano i soggetti della libertà di conoscere e di poter dare il proprio contributo
- La perdita nella diffusione della conoscenza e nell’utilità sociale
Tali problematiche hanno portato Richard M. Stallman a creare il software libero o open source. Nel caso del software open source, l’uso è concesso con una licenza che conferisce la piena libertà di eseguire, studiare, adattare, modificare, migliorare, distribuire il software. Sono quattro le libertà di cui devono godere gli utenti del programma e che caratterizzano il modello e la filosofia del software libero, secondo Stallman:
- Libertà di eseguire il programma, per qualsiasi scopo
- Libertà di studiate come funziona il programma e adattarlo alle proprie esigenze
- Libertà di ridistribuire copie in modo da aiutare il prossimo
- Libertà di migliorare il programma e ridistribuire pubblicamente i miglioramenti apportati.
La libertà di distribuire può essere soggetta solo al copyleft che consiste nell’obbligo di modificare e distribuire il software con lo stesso regime giuridico, ossia con licenza open source. Il metodo di distribuzione in tal caso è bottom-up con uno sviluppo incrementale-evolutivo nella convinzione di contribuire così all’evoluzione scientifica, informatica, culturale e sociale della collettività.
Il software open source è soggetto al vincolo del copyleft e al riconoscimento della paternità.
La licenza open source più nota, ossia la licenza GPL (General Public License) consiste in un’autorizzazione che conferisce le libertà di eseguire, studiare, modificare, distribuire il software, cui si unisce il permesso d’autore copyleft, ossia la possibilità di ridistribuzione ad altri solo con la stessa licenza.
Il modello proprietario e quello open source non necessariamente sono in conflitto, ma possono svolgere ruoli complementari: è il caso delle imprese che sviluppano software con doppia licenza, una versione libera per funzioni di base e una versione proprietaria, arricchita di funzionalità ulteriori, disponibile al pagamento.
La normativa sul diritto d’autore protegge anche le banche dati ossia raccolte di opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti e individualmente accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo: la tutela delle banche dati non si estende al loro contenuto e lascia impregiudicati i diritti esistenti su tale contenuto. La definizione normativa fa emerger come oggetto di tutela due tipologie di banche dati:
- Quelle selettive dove i contenuti sono selezionati in modo originale
- Quelle dispositive dove, seppure la selezione non sia creativa, è originale la disposizione del materiale.
Anche nel caso della banca dati, il titolare vanta diritti morali e diritti patrimoniali, che consistono nel diritto escluso dell’autore di eseguire o autorizzare la riproduzione, la traduzione, l’adattamento, una diversa disposizione e ogni altra modifica, qualsiasi forma di distribuzione al pubblico dell’originale o di copie e di qualsiasi presentazione, dimostrazione o comunicazione in pubblico.
Il principio di esaurimento è presente ed è limitato alla prima vendita di una copia nel territorio dell’Unione Europea da parte del titolare del diritto o con il suo consenso, che esaurisce il diritto di controllare, all’interno dell’Unione stessa, le vendite successive della copia.
Le banche dati possono caratterizzarsi per lo sforzo necessario a reperire e predisporre i contenuti per l’investimento economico e professionale: l’esigenza di fornire tutela anche a tali aspetti ha portato alla previsione europea e italiana del cosiddetto “diritto sui generis” o diritto del costitutore che, tutela il costitutore, assegnandogli il diritto di vietare le operazioni di estrazione o reimpiego della totalità o di parti sostanziali della banca dati.
La normativa identifica il costitutore nel soggetto che effettua investimenti rilevanti la la costituzione o la verifica o la presentazione di una banca dati, impegnando, a tal fine, mezzi finanziari, tempo o lavoro.
Il diritto del costitutore sorge al momento del completamento della banca dati e si estingue trascorsi quindici anni dal primo Gennaio dell’anno successivo alla data del completamento dello stesso: anche al diritto del costitutore si applica il principio dell’esaurimento.
L’utente legittimo della banca dati messa a disposizione del pubblico non può arrecare pregiudizio al titolare del diritto d’autore o di un altro diritto connesso relativo ad opere o prestazioni contenute nella banca dati e non può eseguire operazioni che siano in contrasto con la normale gestione della banca dati o che arrechino un ingiustificato pregiudizio al costitutore della stessa.