Norma generale esclusiva

Se non esiste uno spazio giuridico vuoto, vuol dire che esiste solo quello pieno;proprio da questa constatazione ha preso le mosse la seconda teoria della scuola del diritto libero, la prima ha sostenuto che non ci sono lacune, perché dove manca l’ordinamento giuridico manca lo stesso diritto e quindi si deve parlare più propriamente di limiti dell’ordinamento. La seconda teoria, sostiene che non vi sono lacune per la ragione inversa, cioè per il fatto che il diritto non manca mai. Il ragionamento seguito si può riassumere così: una norma che regola un comportamento non solo limita le conseguenza giuridiche che da tale regolamentazione discendono a quel comportamento, ma nello stesso tempo esclude da quella regolamentazione tutti gli altri comportamenti.

Tutti i comportamenti non compresi nella norma particolare sono regolati da una NORMA GENERALE ESCLUSIVA cioè una regola che esclude tutti i comportamenti che non rientrano in quello previsto nella norma particolare. Anche questa teoria per Bobbio ha un punto debole: non dice che di solito in un ordinamento non esiste solo un insieme di norme particolari inclusive e una norma generale esclusiva che le accompagna, ma anche un altro tipo di norma che si può chiamare GENERALE INCLUSIVA: è una norma espressa nel nostro ordinamento all’art. 12 Disp. Prel. Secondo cui in caso di lacuna il giudice deve ricorrere alle norme che regolano casi simili o materie analoghe.

Mentre norma generale esclusiva regola tutti i casi non compresi nella norma particolare, me li regola in modo opposto, la  caratteristica della generale inclusiva è di regolare i casi non compresi ella norma particolare, ma simili a questi, in modo identico. Le conseguenze dell’applicazione dell’una o dell’altra norma generale sono opposte. L’ordinamento non ci dice nulla sulle condizioni in base alle quali due casi possano essere considerati simili; la decisione di somiglianza spetta all’interprete e quindi gli spetta anche la decisione, in caso di lacuna, di quale norma generale applicare.

Quindi si può dire che in caso di lacuna di soluzioni giuridiche ne esistono ameno due:

1) la considerazione del caso non regolato come diverso da quello regolato;

2) la considerazione del caso non regolato come simile a quello regolato.

Se esistono due soluzioni possibili e la decisione tra le due spetta all’interprete, una lacuna esiste, e sta proprio nel fatto che l’ordinamento lascia indeciso quale delle due soluzioni è quella voluta. In questo modo Bobbio non solo non può escludere le lacune, ma precisa anche il concetto di lacuna: essa si verifica non per la mancanza di una norma espressa per la regolamentazione di un caso, ma per la mancanza di un criterio per la scelta di quale delle due regole generali debba essere applicata.

Se ora ci riferiamo al significato tecnico di lacuna,cioè che essa significa che in certi casi il sistema non offre la possibilità di risolvere un caso né in un modo né in quello opposto, considerando la teoria della norma generale esclusiva si deve concludere che un ordinamento giuridico, nonostante la norma generale esclusiva, può essere incompleto. E lo può essere perché tra la norma particolare inclusiva e quella generale esclusiva, s’interpone di solito la norma generale inclusiva.

Norma generale esclusiva ultima modifica: 2013-11-22T16:54:12+00:00 da admin
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