Il diritto è istituzione?
- Ci sono due teorie diverse da quella normativa: la teoria del diritto come istituzione e la teoria del diritto come rapporto
- Santi Romano “L’ordinamento giuridico” = diritto come ISTITUZIONE
Il concetto di diritto deve contenere i seguenti elementi essenziali:
- Deve ricondursi al concetto di SOCIETà (ubi societas ibi ius / ubi ius ibi societas) = LA SOCIETà è LA BASE SU CUI IL DIRITTO NASCE
- Deve contenere l’idea dell’ORDINE SOCIALE per escludere ogni elemento che si possa ricondurre all’arbitrio o alla forza materiale = L’ORDINE SOCILE è IL FINE A CUI IL DIRITTO TENDE
- Prima di essere norma, deve essere ORGANIZZAZIONE = L’ORGANIZZAZIONE è IL MEZZO PER ERALIZZARE L’ORDINE
- Questa società ordinata e organizzata è ciò che Romano chiama ISTITUZIONE: perché essa esista, l’elemento fondamentale è l’organizzazione
- Il diritto nasce quando un gruppo passa da una fase inorganica ad una organica, tramite il processo di ISTITUZIONALIZZAZIONE
- Si può dire che il diritto presuppone una società, ma non è vero che ogni società esistente è giuridica: non si può affermare che “ubi societas ibi ius”
Il pluralismo giuridico
- Con la teoria dell’istituzione si rompe la teoria STATUALISTICA DEL DIRITTO = il diritto non si identifica più nello stato ma in tutto ciò che è istituzione
- Società medievale: tanti ordinamenti giuridici = stato moderno: assorbimento degli ordinamenti nella persona dello Stato = MONOPOLIO GIURIDICO DELLO STATO = TEORIA STATUALISTICA DEL DIRITTO = accentramento del potere NORMATIVO e COATTIVO nello Stato = reazione allo statualismo: teoria dell’istituzione come risposta all’eccessiva presa di potere dello Stato (Renard, Proudhon, Gurvich, Santi Romano)
Osservazioni critiche alla teoria dell’istituzione
- Il problema è se il diritto sia solo quello statuale o quello prodotto da ogni istituzione = dipende dall’uso che si fa della parola “diritto”: se si dice che è solo statuale, se ne parla in senso stretto; se si dice che è diritto tutto ciò che è normazione, indipendentemente dalla sua fonte, se ne parla in senso largo = è più opportuna la definizione larga del termine, perché è più usata
- Teoria NORMATIVA e teoria STATUALISTICA sono due cose diverse: la teoria normativa afferma solo che la base dell’esperienza giuridica è la regola di condotta, mentre la teoria statualistica specifica anche le caratteristiche che distinguono le regole del diritto dalle altre regole di condotta = la teoria statualistica è una teoria normativa ristretta = inoltre il normativismo è compatibile con li pluralismo perché non restringe il campo delle norme solo all’ambito statale
- Il diritto non può essere organizzazione prima di essere norma perché l’organizzazione si basa sul principio della distribuzione dei compiti secondo regole, quindi ci devono essere delle norme a disciplinare la nascita di un’organizzazione = tutto il processo di istituzionalizzazione non potrebbe avvenire se non ci fossero norme in base alle quali esso può svolgersi = quindi non si può dire che la base del diritto è l’organizzazione, anzi si ritorna a dire che LA BASE DEL DIRITTO è LA NORMA = la teoria dell’ISTITUZIONE INCLUDE la teoria NORMATIVA
- Giannini: ci può essere normazione senza organizzazione, ma non ci può essere organizzazione senza normazione = la produzione di regole è il fenomeno originario anche se non esclusivo per la costituzione de un’istituzione
- La teoria dell’istituzione ha avuto il merito di mettere in luce che il diritto non è norma ma INSIEME COORDINATO DI NORME = non c’è norma senza un ordinamento = TEORIA DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO
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