Si discute se siano configurabili anche mezzi di ricerca della prova atipici:
- la dottrina minoritaria nega tale categoria, facendo leva sul fatto che i mezzi di ricerca della prova sono posti in essere prevalentemente nel corso delle indagini preliminari, senza previo contraddittorio con la difesa (contrasto con art. 189 seconda proposizione);
- la dottrina maggioritaria e, di recente, le Sezioni unite della Cassazione, hanno affermato il contrario, ritenendo necessaria un’interpretazione adeguatrice dell’art. 189: qualora si tratti di mezzi di ricerca della prova atipici, infatti, invece di configurare un contraddittorio anticipato sull’ammissione nel corso delle indagini, si può svolgere un contraddittorio successivo sull’utilizzabilità degli elementi acquisiti.
Il sistema appena delineato appare informato al principio di legalità della prova, in base al quale quest’ultima costituisce uno strumento di conoscenza disciplinato dalla legge: il codice, infatti, disciplina accuratamente gli strumenti probatori espressamente previsti, ferma restando la cosiddetta valvola di sicurezza della prova atipica, anch’essa sottoposta ad una ferrea disciplina (art. 189).
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