La ratio delle ordinanze anticipatorie è quella di accelerare la formazione di un titolo esecutivo.
Il primo comma di tale articolo prevede che: “Su istanza di parte il giudice istruttore può disporre, fino al momento della precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite. Se l’istanza è proposta fuori dall’udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione”.
È un istituto che non può essere pronunciato d’ufficio.
È stata negata in appello perché si fa riferimento al giudice istruttore (in appello il rito si svolge tutto davanti al collegio).
Il termine ultimo per la proposizione è l’udienza di precisazione delle conclusioni.
Si parla di “somme non contestate”. Qui è sorto un problema:
– Vi era chi riteneva che la contestazione dovesse avere per oggetto non le somme ma i fatti costitutivi del diritto al pagamento delle somme;
– È prevalsa un’altra opinione che ritiene sufficiente la contestazione delle somme, senza dover contestare i fatti costitutivi del diritto al pagamento delle medesime.
La contestazione deve essere esplicita, ma sono stati introdotti dei contemperamenti:
– Si è riconosciuto che valga come contestazione una linea di difesa incompatibile con la non contestazione;
– Si è ammesso che la proposizione di eccezioni di merito e di rito integri il requisito della contestazione, e quindi che sia sufficiente proporre eccezioni per escludere la contestazione.
Pertanto è possibile la non contestazione solo quando una parte resta nell’ambito della mera difesa (è la mera negazione dei fatti costitutivi del diritto, senza allegazione di altri fatti estintivi, modificativi e impeditivi).
Ci si chiede se la contestazione possa sopravvenire nel corso del processo. La risposta è positiva, però non è esattamente chiaro quali sono le conseguenza della contestazione, probabilmente si ha un’inversione dell’onere della prova.
Il fatto che si parli di “parti costituite” ha risolto un problema. Quest’ordinanza era stata introdotta per la prima volta nel rito del lavoro all’art. 423 c.p.c., solo che lì non si parlava di parti “costituite”. Ora la conseguenza è che se una parte è contumace non possono essere emanate queste ordinanze (questo conferma che la contumacia non ha conseguenze negative).
L’ultima parte del primo comma, introdotta nel 2006, è stato prevista perché a volte l’istanza veniva formulata al di fuori dell’udienza, e certi giudici pronunciavano su di essa senza fissare prima un contraddittorio. Adesso, qualora l’istanza venga fissata fuori udienza, il giudice è obbligato a fissare un termine per la notificazione del decreto con cui fisserà l’udienza.
Il secondo comma dell’art. 186 bis c.p.c. prevede che “l’ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo”.
L’ordinanza è immediatamente efficace, e sopravvive all’estinzione del processo.
Non è titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Questa efficacia è prevista espressamente dall’art. 186 ter c.p.c. per l’ordinanza di ingiunzione di pagamento di consegna.
Si pone il problema della natura di tale ordinanza. Alcuni hanno sostenuto che tale ordinanza, visto che sopravvive all’estinzione del processo, acquisti l’idoneità a produrre l’efficacia di cosa giudicata materiale. In realtà l’ultima disposizione è incompatibile con il riconoscimento dell’idoneità a produrre l’efficacia di cosa giudicata materiale.
L’ultimo comma dell’art. 186 bis c.p.c. afferma che “l’ordinanza è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli art. 177, primo e secondo comma, e 178, primo comma”.
È un’ordinanza soggetta al regime generale delle ordinanze (vedi p. 143). Il fatto che sia modificabile e revocabile è incompatibile con l’idoneità a produrre accertamento incontrovertibile (nel nostro ordinamento tradizionalmente quando un provvedimento è revocabile o modificabile si esclude che sia idoneo a produrre la cosa giudicata materiale).
Questo comma quindi determina la natura di questi provvedimenti: hanno natura di provvedimenti anticipatori e interinali (provvisori).
La conseguenza è che nel caso in cui vi sia stato l’adempimento spontaneo dell’obbligo, o in seguito ad esecuzione forzata, e poi si estingue il processo, sarà comunque possibile agire per la ripetizione dell’indebito (questo perché non si produce l’effetto di accertamento incontrovertibile proprio della cosa giudicata materiale).