Il principio di offensività deve essere attuato al duplice livello:
- legislativo, alla (a) Parte speciale e (b) Parte generale.
- interpretativo-applicativo.
(1) (a) Prioritaria è la ricostruzione della Parte speciale del diritto penale in termini di offensività di specifiche oggettività giuridiche. Appare, tuttavia, inadeguata una mera clausola generale che sancisca la non punibilità del fatto inoffensivo del bene giuridico, perché essa non può indicare i beni specificatamente tutelati delle singole norme, né munire di oggetto giuridico e di offesa i possibili reati irrimediabilmente senza oggetto giuridico e, soprattutto, senza offesa.
Al livello della Parte speciale, quindi, il principio di offensività va attuato attraverso:
- l’enucleazione di un sistema di precise oggettività giuridiche di categoria (es. specificazioni nelle rubriche dei Capi e delle Sezioni).
- la tipizzazione delle offese, attraverso:
- l’enucleazione delle fondamentali tipologie di aggressione, da raggrupparsi sotto le diverse oggettività giuridiche di categoria.
- l’inclusione del requisito espresso della lesione.
- lo spostamento in avanti della soglia della tutela di beni, mediante:
- la riconduzione dei reati di attentato alla struttura del tentativo, ricostruendo le attuali ipotesi dei fatti diretti a anche sul requisito dell’idoneità dei fatti a causare il risultato lesivo.
- la conversione dei reati di pericolo in reati di danno (es. reati ambientali).
- la conversione dei reati di pericolo non concreto in reati di pericolo concreto.
- la conversione, in subordine, dei reati di pericolo presunto in reati di pericolo relativamente presunto, mediante l’ammissione della prova contraria da parte dell’imputato.
- la delimitazione, in ulteriore subordine, dei reati di pericolo non concreto ai reati di pericolo astratto.
Punctum dolens del diritto penale dell’offesa, i reati di pericolo hanno vissuto alterne fortune. Tuttora aperto è il dibattito tra chi vorrebbe circoscriverli ai soli reati di pericolo concreto e chi, al contrario, ha ormai abbandonato ogni preconcetta avversione per i reati di pericolo non concreto.
Il pericolo, in generale, segna il limite estremo del diritto penale dell’offesa, oltre al quale si aprono gli infidi terreni del diritto penale soggettivo, sintomatico o del sospetto. Anche il diritto penale preventivo, tuttavia, con anticipazioni dell’incriminazione a fasi preoffensive, trova la sua legittimazione in base al principio costituzionale della prevenzione della lesione.
Sopra ogni astratta distinzione di principio, quindi, concrete esigenze di difesa sociale possono imporre il ricorso ai reati ostativi o di scopo, specie quando questi possono costituire efficaci mezzi per un’imperiosa ed ergente difesa contro il crimine. Essenziale, però, è che i reati siano descritti nel rispetto del principio di tassatività.
(1) (b) In termini di offensività, tuttavia, devono essere ricostruiti anche quegli istituti della Parte generale che costituiscono il tallone più vulnerabile del diritto penale dell’offesa:
- il tentativo, con rigetto della concezione soggettivistica a favore di quella oggettivistica.
- il concorso di persone, con esclusione da esso del mero accordo non seguito dalla commissione di del reato.
- le scriminanti, prescindendosi dalla consapevolezza dell’esistenza della situazione scriminante, poiché altrimenti si punirebbe una volontà criminosa in presenza di un fatto non offensivo.
- le condizioni oggettive di punibilità, dovendosi considerare gli eventi come elementi costitutivi del reato o come elementi condizionanti la punibilità a seconda che attengano o siano estranei all’offesa del bene protetto.
(2) Circa l’attuazione del principio di offensività al livello interpretativo-applicativo della norma penale, l’idea dominante è nel senso dell’inserimento nel codice penale di una clausola di esclusione del reato per concreta inoffensività .
Il principio di offensività, tuttavia, appartiene alla razionalità, che non sempre si concilia con i c.d. diritti della paura : come inevitabile conseguenza dell’aumento della criminalità, infatti, attualmente si assiste ad una progressiva anticipazione della soglia della punibilità agli atti preparatori, ai comportamenti esteriori sintomatici e al sospetto, solo per citare alcuni casi.