Tra i principi fondamentali del diritto penale un ruolo preminente compete al principio di necessaria lesività od offensività per il quale è indispensabile che il fatto di reato leda o ponga in pericolo beni giuridici i quali secondo una nota definizione sono situazioni di fatto permeate di valore che possono essere modificate e che perciò possono essere tutelate contro tali modificazioni, situazioni di fatto offendibili, tutelabili.
La legittimazione del diritto penale è strumento dell’operare statale perché si pone come necessaria condizione di garanzia di irrinunciabili interessi individuali e sociali. Si deve allargare una verifica nella prassi del diritto penale della reale capacità di questo di proteggere i suddetti interessi. Si spalancano ampi canali di comunicazione con le scienze empiriche.
Anche per il principio di offensività e per la nozione di bene giuridico vale il monito al giurista di saper cogliere le insufficienze del proprio sapere per la risoluzione dei problemi, specialmente assicurare ai valori sociali la protezione più appropriata. Indispensabili risultano le specifiche indagini fattuali il cui sbocco può essere localizzato in almeno tre importanti ambiti:
1. necessità di richiamarsi al rilevamento criminologico dei valori da assumere a oggetto di tutela da parte del legislatore. Una buona informazione circa la reale attitudine della sanzione penale a essere strumento promettente in vista di un’efficace tutela del bene giuridico può contribuire a restringere il ventaglio dei fini proponibili.
Si è del resto rilevato di recente come la reale fortuna del bene giuridico più che dal livello di elaborazione scientifica conseguito dalle relative teorie giuridiche sia legato a un adeguato sviluppo delle scienze sociali e in particolare a una sorta di criminologia sociologica capace di fornire i presupposti teorici e i mezzi pratici per l’effettiva individuazione degli interessi meritevoli di tutela. Concezione liberale del bene giuridico espressa nell’esigenza di assumere a oggetto di tutela entità dotate di sostrato reale
2. sorge poi la questione di strutturare le fattispecie in modo da rispecchiare una reale dannosità o pericolosità per il bene dei comportamenti previsti. È indispensabile comprendere la realtà della penetrazione del reato e del danno inferto ai valori stessi: la necessità di penalizzare va fondata empiricamente, con conseguenza che anche i modi della penalizzazione devono essere commisurati il più possibile ai dati forniti dalla ricerca empirica.
Necessità per il legislatore di un accertamento di tipo empirico, criminologico, naturalistico sull’esistenza di una relazione causale tra comportamenti indesiderati e conseguenze socialmente negative. La scelta del legislatore risulta sottoposta a una verifica della sua fondatezza empirico-fattuale: il giudizio di pericolo deve rispecchiare reali regole di esperienza.
3. Si tratterà infine di consegnare la tecnica di tutela più appropriata per contrastare tale condotta. L’idea di un diritto penale diretto alla protezione dei beni giuridici e quindi di una criminalizzazione solo riservata a comportamenti socialmente dannosi non può che portare con sé una dipendenza della politica criminale dalle cognizioni empiriche.
Il diritto penale non può rappresentare il terreno esclusivo in cui preservare l’integrità dei valori sociali i quali in realtà sono influenzati positivamente e negativamente da un fascio di fattori che trovano la loro collocazione al di fuori del piano giuridico-penale e di quello tout court. Un elenco anche solo approssimativo di tali fattori metterebbe in luce esemplarmente il ruolo residuale della sanzione penale nel vasto campo di condizioni da cui dipende la preservazione dei beni giuridici.