Il fondamento giuridico del principio costituisce il presupposto perché esso possa svolgere la sua duplice funzione politico-garantista, non solo di canone di interpretazione, ma anzitutto di canone di costruzione legislativa delle fattispecie criminose.
Si discute se tale principio di offensività abbia un fondamento nella Costituzione oppure nella legge ordinaria, oppure se esso, ammessone il fondamento giuridico, abbia un valore assoluto o relativo. La soluzione più realistica, comunque, è quella:
- del fondamento costituzionale del principio di offensività, esprimendo esso un’opzione della nostra Costituzione a favore di un diritto penale a base oggettivistica. La nozione di reato costituzionalizzata, infatti, è quella di un fatto offensivo tipico, alla cui tipicità appartiene, assieme agli altri requisiti strutturali, il requisito essenziale dell’offesa al bene tutelato.
La costituzionalizzazione, in particolare, viene desunta:
- dal generale principio per cui ogni diritto costituzionalmente garantito non può subire sacrifici ad opera della sanzione penale, se non per la tutela di un altro concreto interesse.
- dall’art. 25 co. 2, nel quale l’uso del termine fatto commesso starebbe ad indicare non la condotta meramente disubbidiente, ma l’evento offensivo.
- dall’art. 27 co. 1 che vieta di strumentalizzare l’uomo attraverso anticipazioni della soglia di punibilità.
- dall’art. 27 co. 3, perché solo fondando l’incriminazione sul fatto offensivo sarebbe salvaguardata la duplice funzione retributiva-rieducativa della pena.
- dagli artt. 25 e 27 che distinguono la pena dalla misura di sicurezza.
- del valore relativo del principio di offensività, essendo esso un principio regolare che può tuttavia subire delle deroghe, necessarie per la prevenzione dell’offesa a beni primari. Anche tale principio trova il suo fondamento nella Costituzione, e in particolare nell’art. 2, il quale impone alla Repubblica il dovere di riconoscere i diritti fondamentali di ogni uomo e di garantirli, attraverso la tutela dei beni-mezzo, adottando le tecniche di tutela necessarie allo scopo (preventive e repressive).
Risulta tuttavia necessario un duplice chiarimento:
- le deroghe previste al principio di offensività, pur essendo irrinunciabili, sono tendenzialmente eccezionali.
- la dottrina manifesta una certa incongruenza, dal momento che, proclamata l’inderogabilità assoluta del principio di offensività, è costretta a pericolose mimetizzazioni, volte a normalizzare come reati di offesa reati che sono irrimediabilmente senza offesa.
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