Le cause di giustificazione comuni (dall’art 50 a 54). Il consenso dell’avente diritto

Esse sono comuni perchè possono riguardare un numero notevole e indefinito di reato. Ad esse si contrappongono le cosiddette “cause di giustificazioni speciali” che concernono solo una o alcune individuate ipotesi criminose (esempio  384 per 361). Le cause di giustificazione comuni hanno a fondamento o l’esercizio di una facoltà legittima (esempi:  esimenti 50 e 51 quando prevedono come scriminante l’adempiere a un dovere imposto da norma o ordine) ovvero una situazione di necessità (caratterizzata dal fatto che il pericolo imminente sia evitabile solo ricorrendo alla condotta che se ciò non ci fosse sarebbe punibile). Considerata quindi dall’angolo visuale del soggetto destinatario dell’atto di consenso l’esimente in questione rappresenta una delle ipotesi di esercizio del diritto.  

Motivo della previsione autonoma del consenso (50). La disciplina deve esser trattata autonomamente proprio perché ci troviamo davanti a una situazione per cui la scriminante opera a monte ad opera di chi presta il proprio consenso a che sia posta in essere la lesione o la messa in pericolo di un diritto con un comportamento che senza assenso avrebbe portato a reato, a valle da parte del soggetto destinatario dell’autorizzazione.

Disponibilità del diritto.  Ci si chiede quando si abbia disponibilità del diritto, condizione necessaria perché ci sia il consenso. Bisogna quindi stabilire quando si abbia disponibilità di una situazione giur/patrimoniale soggettiva favorevole attiva. Va subito scartata per eccesso e per difetto l’equazione diritto disponibile/diritto patrimoniale: per eccesso perchè ad esempio il proprietario di beni del demanio statale può a certe condizioni venderli, ma non può autorizzare la distruzione ad opera d’un terzo ed è la stessa cosa che egli non potrebbe cmq fare anche se ne fosse proprietario e oltre ciò c’è da ricordare che i diritti di credito anche se patrimoniali non hanno nel loro oggetto condotte che ne costituiscano esercizio legittimo per cui la situazione giuridica-soggettiva favorevole si esaurisce in una aspettativa garantita e dà luogo all’azionabilità solo se a tale aspettativa non sia stata data ragione. Per difetto invece perché non è detto che il diritto presupposto di atto di consenso sia necessariamente un diritto reale o cmq a contenuto patrimoniale, perché possono esser autorizzati anche atti dispositivi e di intervento sul proprio corpo e anche su diritti della personalità con i limiti ex 5 C.C. riguardo il potere dispositivo che ognuno ha sulla sua fisicità. Quindi il 5 traccia sia per i diritti attenenti alla fisicità che quelli attenenti alla libertà e onore i limiti per cui non c’è motivo di negare la possibilità a un terzo di compiere quell’atto che l’autore del consenso avrebbe potuto effettuare di persona. I limiti saranno quelli per cui il consenso non può portare a una diminuzione permanente della dignità della persona né può avere per oggetto una condotta verso legge, ordinamento pubblico, buon costume. Ora partendo dalla considerazione che attraverso l’atto di disposizione si può costituire in capo ad un terzo quella facoltà legittima che il titolare del diritto avrebbe potuto porre in essere, possiamo individuare il criterio in base a cui ex 50 il diritto sia disponibile. Contenuto o oggetto del diritto è un fascio di facoltà che segnano la liceità dell’agire del titolare del diritto in svariate direzioni. La regola generale è quella per cui è disponibile la facoltà che il soggetto titolare della situazione giuridico-soggettiva, di cui la facoltà rappresenta uno dei contenuti, può liberamente porre in essere, salvo che la stessa facoltà non sia attribuita al soggetto titolare del diritto escludendo qualsiasi altro. Non si può invece parlare di consenso presunto perché in questo modo si muoverebbe dall’assunto che se il titolare del diritto, della cui lesione si tratta, fosse stato in grado di prestare il consenso lo avrebbe fatto.

Legittimazione al consenso. Non basta che il diritto oggetto del consenso sia disponibile, ma occorre anche che l’autorizzazione provenga da persona legittimata a quel modo dato di esercizio del diritto che si concreta nella messa in atto della condotta facoltizzata. I requisiti della legittimazione si ricavano dalla natura del diritto che comprende la facoltà autorizzata. Bisogna tener in conto in concreto a ciò su cui cade la facoltà concessa: ad esempio l’atto di disposizione su un diritto di proprietà richiede che il soggetto abbia 18 anni e capacità intendere/volere. Ma la cosa può esser anche esempio  nella disponibilità del minore, avere scarso interesse economico: tutto ciò sarà giuridicamente rilevante.

Natura giuridica dell’atto di consenso. Si è voluto definirlo come negozio giuridico: di diritto privato per alcuni, di diritto pubblico per altri. A questa costruzione si potrebbe credere se si potesse in linea generale ritenere che ogni principio e regola che da corpo a quell’astrazione dal contratto (il negozio) disciplini l’atto di consenso: ma non è così perchè il consenso è una forma di esercizio del diritto e quindi la struttura e la regolamentazione dipendono dalla natura del diritto che ha quale contenuto la facoltà autorizzata (la facoltà considerata nel contesto concerto dell’accaduto riferendosi anche all’oggetto su cui cade il comportamento che la realizza). solo il consenso è un atto giuridico col requisito della riferibilità a coscienza/volontà di chi lo pone in essere. La disciplina del 50 quindi concerne prevalentemente la posizione del soggetto che effettua l’autorizzazione e di chi agisce sulla base di questa è detto solo che non è punibile.

Condotta del soggetto autorizzato quale esercizio del diritto,  anche la condotta del secondo (quello a cui la scriminante si riferisce) costituisce esercizio del diritto e quindi cade sotto la previsione del 51. La prova di ciò è che, nella disciplina dell’eccesso colposo da cause di giustificazione, l’art 50 non è menzionato, eppure andare oltre i limiti posti da un atto di consenso è assolutamente frequente. Il silenzio del 50 si spiega solo avendo presente che, per quel che riguarda la condotta della persona autorizzata, si ha esercizio del dir: cioè la scriminante del 51, questa richiamata dal 55

Le cause di giustificazione comuni (dall’art 50 a 54). Il consenso dell’avente diritto ultima modifica: 2012-01-15T01:00:02+00:00 da admin
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