Ci sono dei casi in cui un elemento essenziale del fatto possa avere contenuto negativo: in pratica si esige che un certo dato non sia posto in essere. Se invece questo dato si verifica, non si realizza il fatto (esempio: l’ingresso abusivo del fondo altrui per cui è necessario che l’agente agisca senza necessità). Emerge quindi la differenza che intercorre tra questi elementi positivi (costruiti negativamente) e gli elementi negativi (coincidenti con le scriminanti): nel 1° caso il fatto giuridico rilevante è costituito dalla mancanza di consenso, giusta causa, necessità ecc., nel 2° caso il fatto giuridico è dato da situazione di legittima difesa, stato necessità, esercizio del diritte così via.
Tecniche di accertamento. Rispetto agli elementi positivi a contenuto negativo il giudice dovrà specificatamente enunciare le ragioni per cui si realizza il requisito costruito negativamente della mancanza di consenso, giusta causa, necessità: deve quindi spiegare perchè non ritiene presente una situazione è che l’inverso dell’elemento tipico ed è ciò che si fa in ordine ad ogni altro elemento positivo che sia però costruito positivamente a cui quindi andranno evidenziate le ragioni in base a cui lo si ritiene esistente escludendone la mancanza. Riguardo agli elementi positivi costruiti negativamente il giudice non è tenuto a provare la mancanza di ogni situazione scriminante, quindi procederà alla relativa disamina solo se nel processo siano acquisiti elementi che giustifichino la possibilità di un ragionevole dubbio sull’esistenza di un’esimente.