L’obbligo di garanzia, quindi, soddisfa:
- il principio di tassatività, in quanto delimita in via interpretativa l’indeterminata clausola di equivalenza dell’art. 40 co. 2, che si limita a chiedere una generica giuridicità dell’obbligo.
- il principio della riserva di legge in materia di reati omissivi impropri, il quale, a sua volta, viene salvaguardato attraverso:
- la clausola di equivalenza, che evita o di dover rinunciare alla categoria generale dei reati omissivi impropri, oppure di ammetterla attraverso l’analogia occulta delle norme sui reati commessivi, e questo nella convinzione dell’impraticabile previsione di tutti i singoli reati omissivi impropri nella parte speciale.
Circa la sfera di operatività di tale clausola, tuttavia, l’equiparazione è possibile soltanto rispetto alle fattispecie commissive convertibili in fattispecie omissive improprie, ossia soltanto ai reati commissivi di evento causalmente orientati.
- la delimitazione delle fonti non solo a quelle giuridiche, ma, tra quelle giuridiche, alle sole fonti formali, e, ancora, tra quelle formali:
- alla legge (o atto equivalente) extrapenale, di diritto pubblico o privato.
- al negozio giuridico (contratti tipici, contratti atipici e negozi bilaterali).
Dalle fonti, quindi, vengono escluse:
- la legge penale, che come fonte di obblighi di garanzia ha vissuto alterne fortune.
- le fonti sublegislative, che possono solo specificare obblighi già imposti.
- la precedente attività pericolosa, da cui si vorrebbe derivare l’obbligo giuridico per l’autore di impedirne le conseguenze dannose, e questo per la teoria dell’ingerenza, invocata per risolvere casi eterogenei, dalle azioni pericolose già compiute, alle azioni pericolose in atto, fino alle situazioni statiche di pericolo.
Anche gli obblighi di garanzia ex contracto vanno selezionati sulla base dei requisiti penali-costituzionali sopra individuati per l’obbligo di garanzia in generale. Appaiono quindi corrette le seguenti conclusioni:
- gli obblighi di garanzia ex contractocomprendono gli obblighi:
- sia di trasferimento di obblighi di garanzia dal garante originario al garante derivato, col solo conseguente mutamento di titolarità dell’obbligo e, quindi, della responsabilità penale.
- sia di creazione di obblighi di garanzia, ex novo, da parte del titolare del bene a carico del costituito garante, con la sola conseguente conversione della facoltà di autotutela del primo in obbligo di tutela del secondo.
- gli obblighi di garanzia ex contracto richiedono, in base al principio della responsabilità penale personale, l’effettivo trasferimento al garante derivato dei poteri-doveri impeditivi, non solo giuridici ma anche fattuali. L’obbligo, quindi, sorge al momento dell’effettivo passaggio dei poteri-doveri impeditivi, non coincidente necessariamente né col momento perfezionativo del contratto né con la mera presa in carico fattuale del bene.
Presupposti di tale trasferimento sono:
- la delegabilità giuridica dei poteri-doveri impeditivi, senza la quale non si ha trasferimento giuridico dell’obbligo di garanzia.
- la stipulazione del contratto tra l’originario garante o il titolare del bene e terzi, ma non tra estranei.
- l’informazione, da parte del garante originario al garante derivato, dei vizi occulti della cosa trasferita, che la rendono pericolosa.
- il controverso problema dell’insorgenza o meno dell’obbligo di garanzia, nel caso di contratto invalido, ma con presa in carico del bene o della fonte di pericolo, va risolto a seconda che la causa di invalidità contrattuale faccia o non faccia venir meno anche qualche requisito penale-costituzionale dell’obbligo di garanzia.
Le cause di annullabilità, almeno in generale, non precludono l’insorgenza dell’obbligo di garanzia, stante la produzione, almeno temporanea, degli effetti del negozio annullabile e la sua possibile convalida. Le cause di nullità, al contrario, tendono a precludere detta insorgenza.
- il problema se si abbia o meno l’inadempimento dell’obbligo di garanzia nel caso opposto di contratto valido, ma senza la doverosa presa in carico del bene o della fonte di pericolo, va risolto anch’esso mediante la selezione, tra gli inadempimenti contrattuali, di quelli che danno e di quelli che non danno luogo all’inadempimento dell’obbligo di garanzia.
A questo fine va distinto tra:
- la mancata presa in carico del bene o della cosa fonte di pericolo, da parte del garante derivato, al compimento del termine iniziale del contratto. In questo caso, pur avendosi inadempimento contrattuale, non si riscontra inadempimento dell’obbligo di garanzia, per la preclusiva ragione che questo sorge, come detto, al momento del trasferimento dei poteri impeditivi e, quindi, del bene o della cosa pericolosa nella sfera di signoria del garante derivato.
- la mancata ripresa in carico del bene o della cosa fonte di pericolo, da parte del garante originario, alla scadenza del termine finale del contratto. In questo caso si ha inadempimento non solo del contratto, ma anche dell’obbligo di garanzia, perché questo, derivando direttamente dalla legge, si ripristina automaticamente alla scadenza della delega.
- dalle fonti dell’obbligo di garanzia resta esclusa anche la c.d. assunzione volontaria (o spontanea) unilaterale di compiti di tutela, ossia al di fuori di ogni preesistente obbligo ex lege o ex contracto, la quale si vorrebbe fondare sulla gestione di negozio, generatrice nel gestore dell’obbligo di condurre a termine la gestione unilateralmente e utilmente iniziata.