Obbligo di comunicazione. Il datore di lavoro deve comunicare al prestatore, dopo la stipulazione del contratto 1e mansioni che dovrà svolgere, comprese nella qualifica contrattuale; se il lavoratore richiede un inquadramento superiore dovrà dimostrare che le mansioni assegnate, non soltanto quelle di base, ma anche quelle di più complessa esecuzione, appartengono ad una qualifica superiore a quella comunicata.
Per mansione deve intendersi la prestazione di lavoro al cui svolgimento il prestatore è tenuto; per qualifica il raggruppamento di mansioni equivalenti. La qualifica nel passato era legata alla professionalità del lavoratore, poi, con il fordismo ed il taylorismo, fu oggettivata, strettamente collegata alle esigenze aziendali. Attualmente si assiste ad un recupero della professionalità dei lavoratori anche in connessione con la computerizzazione del lavoro. Alla mansione ed alla qualifica si aggiunge il concetto del livello che rappresenta da un lato il grado gerarchico del prestatore, dall’altro l’area retributiva di base da corrispondere a tutti i lavoratori appartenenti a quel livello, quale che sia la categoria professionale.
L’inquadramento unico. Inquadramento unico significa che nello stesso livello, ad es. il quarto del settore metalmeccanico, possono essere compresi tanto gli operai, quanto i capi intermedi e finanche gli impiegati.
Il mutamento orizzontale
In base alla formulazione dell’art. 2103 cc. antecedente allo statuto, il datore poteva adibire, con disposizione unilaterale, il prestatore a mansioni di qualifica inferiore, anche se provvisoriamente e senza mutarne la posizione sostanziale e con la possibilità che il mutamento peggiorativo divenisse convenzionalmente definitivo; si riteneva, infatti, che l’art. 2103 cc., nella precedente formulazione, fosse una norma derogabile, tale da consentire patti contrari peggiorativi. Il nuovo art. 2103 cc. Modificato dall’art.13 st.lv., vieta ogni mutamento in peggio della qualifica sia con potere unilaterale del datore sia con patto contrario, vietato, a pena di nullità, dallo stesso art. 13; nel caso di un nuovo contratto collettivo che dia luogo ad un riclassamento, lo stesso non può determinare una dequalificazione professionale essendo l’art. 2103 cc. vincolante anche per i contratti collettivi, che possono tuttavia determinare nuove e diverse qualifiche purché professionalmente non inferiori.
I patti contrari, con mutamento convenzionale in peggio della qualifica, sono ammessi soltanto se favorevoli al lavoratore, come nel caso della sopravvenuta incapacità del lavoratore di svolgere le mansioni della qualifica di appartenenza, o di mutamento organizzativo dell’azienda che comporti una dequalificazione professionale: i patti peggiorativi sono ammessi come strumento per evitare il licenziamento per impossibilità della prestazione o per riduzione di personale.
Il demansionamento, ossia l’assegnazione di mansioni che comportino una dequalificazione professionale, cui è assimilata la mancanza di assegnazione di qualsiasi mansione, dà luogo, oltre che al ripristino del lavoratore nelle mansioni spettanti, al risarcimento del danno alla personalità del lavoratore, da determinate in via equitativa senza necessità di alcuna prova, viceversa richiesta per il danno biologico che, come danno alla salute, è diverso da quello per demansionamento. Il rifiuto di svolgere le mansioni inferiori non viene di solito considerato giustificato ai sensi dell’art. 1460 cc. come eccezione d’inadempimento, ritenendosi che il rifiuto sia una reazione sproporzionata e contraria a buona fede.
Come mutamento orizzontale, all’interno della stessa qualifica o dello stesso livello il lavoratore deve essere adibito alle mansioni equivalenti a quelle ultimamente svolte. Parliamo di equivalenza professionale, trattandosi di mutamento nell’ambito dello stesso livello cui corrisponde un’unica retribuzione di base, sia nel senso di mansioni più vicine a quelle del livello superiore sia nel senso di mansioni corrispondenti alla specifica professionalità del lavoratore.
Lo svolgimento effettivo. Per svolgimento effettivo deve intendersi l’esecuzione della mansioni professionalmente più elevate per un apprezzabile periodo di tempo, la cui durata – due, tre giorni, una settimana dipende dalle circostanze. Divenute effettive le mansioni da ultimo assegnate, il lavoratore non può più essere retrocesso alle mansioni professionalmente inferiori.
Nel passaggio da una mansione ad un’altra, ferma la retribuzione di base, il lavoratore può perdere le indennità estrinseche, quelle collegate con le modalità di svolgimento della prestazione, con l’immodificabilità delle indennità intrinseche, quelle corrisposte in considerazione della specifica professionalità del lavoratore.
Il mutamento verticale e le promozioni
Il lavoratore può essere adibito a mansioni del livello superiore con il diritto, dal primo momento di svolgimento, della retribuzione corrispondente al livello più elevato. Dopo tre mesi di svolgimento delle mansioni superiori consegue, come promozione automatica, il diritto alla qualifica e livello superiori. È ammessa la riduzione di tale periodo da parte dei contratti collettivi, salvo che per le categorie dei quadri e dei dirigenti per i quali il periodo può essere soltanto prolungato, non accorciato. Nel caso del part time verticale, distribuito soltanto su alcuni giorni della settimana, l’individuazione del periodo utile per l’acquisizione del diritto al superiore inquadramento deve essere effettuata come per il tempo pieno, computando soltanto le effettive giornate lavorative.
La preclusione. Il diritto alla qualifica superiore non matura se il lavoratore viene adibito alle mansioni superiori in sostituzione di lavoratori assenti con il diritto alla conservazione del posto o di quelli che all’interno abbiano sostituito i lavoratori assenti.
I tre mesi, o diverso periodo previsto dai contratti collettivi, devono essere continuativi; tuttavia, se previsto dai contratti collettivi, possono cumularsi anche periodi discontinui nell’arco di tempo stabilito, normalmente un anno. Anche se non previsto dai contratti collettivi il periodo discontinuo può assumere egualmente rilevanza se il lavoratore dimostra che l’interruzione della continuità è stata determinata dall’intento fraudolento del datore d’impedire il conseguimento del livello superiore.
La modifica orizzontale delle mansioni e la promozione automatica pur non dovendo essere motivate, occorre che siano comunque conformi alle regole di correttezza e buona fede e quindi al principio della parità di trattamento. Se il datore, nell’assegnare mansioni superiori, viola i divieti di discriminazione o il principio di parità, il diritto alla qualifica superiore viene egualmente conseguito, ma il datore potrebbe essere tenuto al risarcimento del danno nei confronti dei lavoratori discriminati.
Altre ipotesi di promozione. Nelle altre ipotesi di promozione -per meriti speciali, attraverso un concorso per titoli o per titolo ed esami- egualmente il datore deve rispettare i divieti di discriminazione ed il principio di parità di trattamento derivandone l’obbligo della motivazione delle promozioni, con la possibilità per il prestatore non promosso d’impugnare le promozioni o il bando di concorso – che abbia il valore di offerta o di promessa al pubblico -, con la richiesta di annullare le promozioni e di ripetizione della procedura di promozione. La tecnica demolitoria comporta, tuttavia, l’integrazione del contraddittorio con la chiamata in causa dei lavoratori promossi, e la difficoltà di esecuzione dell’ordine di ripetizione della procedura trattandosi di un ordine di fare infungibile, non suscettibile di esecuzione forzata, che significa esecuzione per surrogatoria, da parte di un terzo.
Al prestatore potrebbe convenire di più la tecnica risarcitoria, che consiste nella richiesta del risarcimento del danno non per la mancata promozione, che non è una certezza, ma per la lesione di una chance, con determinazione equitativa del risarcimento.
L’equivalenza delle mansioni nel pubblico impiego. Il mutamento delle mansioni nel pubblico impiego esclude rilevanza, ai fini della promozione, alle mansioni di fatto. Il pubblico dipendente deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalenti; come appare non si fa riferimento, per il mutamento orizzontale, alle mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, con ampia discrezionalità della p.a. di adibire il dipendente a qualsiasi mansione compresa nella qualifica di appartenenza, con l’unico limite che le mansioni stesse siano considerate tra di loro equivalenti. La qualifica di appartenenza può essere anche diversa da quella di assunzione, purché successivamente acquisita per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive (art. 52 d.lgs. 165/2001). Di conseguenza è preclusa la promozione automatica, che deriva nel settore privato dall’adibizione del lavoratore a mansioni di livello e qualifica superiori per il periodo previsto. Ed infatti l’art. 52 espressamente dispone che l’esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione.
Escluso tale effetto, lo spostamento del prestatore a mansioni proprie della qualifica superiore può avvenire in due ipotesi: a) vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabile fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti nel termine massimo di 90 giorni dall’ assegnazione delle mansioni superiori; b) sostituzione di altro dipendente assente con il diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie (art. 52 co. 2). Al comma terzo la disposizione in esame precisa che lo svolgimento di mansioni superiori si ha soltanto nel caso di attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni. Lo svolgimento di mansioni superiori conferisce il diritto, per il periodo di effettiva prestazione, al trattamento previsto per la qualifica superiore. Fuori dalle due ipotesi il conferimento di mansioni superiori è nullo, ma al lavoratore compete la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore; in tal caso il dirigente che ha disposto l’assegnazione risponde personalmente del maggior onere, se ha agito con dolo o colpa grave.
Per quanto riguarda i dirigenti la revocabilità degli incarichi dirigenziali previsti dall’art.2 d.lgs. 165/2001 implica l’esistenza di un potere di autodeterminazione dell’amministrazione datrice di lavoro in ordine alle modalità d’impiego del personale dirigenziale cui il giudice non può sostituirsi.