Abbiamo visto che la legge permette anche la trasformazione eterogenea e cioè il passaggio da società di capitali in consorzio, società consortile, comunione di azienda e fondazione e viceversa, o il passaggio da società di capitali in associazioni non riconosciute e da associazioni riconosciute in società di capitali. Alla disciplina della trasformazione eterogenea è sottoposta inoltre la trasformazione da società di capitali in società cooperativa e la trasformazione della società cooperativa i società lucrativa (ammessa solo per le cooperative non a mutualità prevalente).
Il fondamento della trasformazione eterogenea pertanto non può essere ritrovato nella permanenza (sia pure con una diversa organizzazione) della causa del negozio che ha dato vita alla società, visto che è permesso la sostituzione dello scopo lucrativo con quello mutualistico ma deve invece essere ritrovato nella continuità dell’impresa esercitata collettivamente dai soci. E’ per tale motivo che la trasformazione può avvenire sulla base di una decisione collettiva dei soci e non è invece necessario il consenso individuale del singolo (fermo restando il diritto di recesso).
Il fatto che la legge ammetta il passaggio a società lucrativa solo per le società cooperativa non a mutualità prevalente si spiega con la necessità di evitare che una società adotti la forma a mutualità prevalente per godere delle relative agevolazioni fiscali per poi, dopo averne approfittato, abbandonare la relativa forma trasformandosi in società lucrativa. Inoltre la legge ammette il passaggio a società lucrativa solo per le cooperative che siano state sottoposte a revisione nell’anno precedente. Il passaggio comporta la devoluzione a fondi mutualistici del patrimonio, dedotti il capitale versato e i dividendi non distribuiti e tale valore deve essere attestato da una relazione giurata da allegare alla proposta di deliberazione.
Il codice prevede a fissare una disciplina unitaria, applicabile a tutte le forme di trasformazione, relativamente alle forme e alla pubblicità previste per la decisione con la quale i soci pervengono alla trasformazione, ossia l’atto di trasformazione. La pubblicità riveste per l’atto di trasformazione una efficacia sia costitutiva che sanante. Infatti non solo l’atto di trasformazione diviene efficace solo quando siano stati compiuti tutti gli atti previsti per la pubblicità ma da tale momento viene meno la possibilità di pronunciare la sua invalidità fermo restando l’eventuale diritto al risarcimento dei danni derivanti dalla trasformazione.
La trasformazione eterogenea invece ha effetto solo dopo 60 giorni dall’attuazione della pubblicità (a meno che non ci sia il consenso dei creditori) in quanto in tale periodo i creditori possono fare opposizione alla trasformazione impedendo al relativo atto di diventare efficace. La trasformazione può comportare il passaggio da un tipo di società dove i soci sono illimitatamente responsabili ad un altro dove per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio della società (nel caso di passaggio da società di persone a società di capitali) o viceversa (nel caso di passaggio da società di capitali a società di persone). Il codice prevede nel primo caso che la trasformazione non comporta l’eliminazione della responsabilità personale dei soci per le obbligazioni sorte precedentemente alla attuazione della pubblicità della trasformazione. Pertanto la trasformazione ha effetto ex nunc e non modifica gli effetti che si sono già prodotti prima del suo intervento.
Per quanto riguarda il secondo caso il codice richiede il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata, la quale peraltro si estende anche alle obbligazioni sociali sorte prima della trasformazione stessa. Nel caso in cui la trasformazione comporti acquisto della personalità giuridica (come nel caso di trasformazione da società di persone a società di capital) il codice richiede che la deliberazione di trasformazione risulti da atto pubblico e contenga le informazioni richieste dalla legge per la costituzione di società di capitali. Ma anche in questo caso la trasformazione comporta comunque una continuazione della società originaria anche se il suo ordinamento giuridico viene modificato.
Modificazione dalla quale dipende la diversa posizione che il patrimonio sociale assume rispetto all’organizzazione sociale. Il fatto che la società rimane quella originaria comporta che la posizione del socio nei confronti della società e nei confronti degli altri soci non può essere modificata e quindi è sulla base della posizione precedente del socio che deve configurarsi la posizione successiva e quindi i diritti e doveri a lui spettanti nella società trasformata, fermi restando gli adattamenti resi necessari dalla disciplina del nuovo tipo societario adottata.