Si è posto il problema dei rapporti tra la disciplina del danno da prodotti di origine europea e quella originariamente nazionale.
Poiché sin dal 13 dir. CEE 374/1985 è stato previsto il permanere dei diritti derivanti al danneggiato dalla disciplina della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale dei singoli ordinamenti e tale disposizione è stata confermata dal 127.1 Cod. cons., non pare sussistano alternative al concorso (vero) dei diritti e delle azioni della disciplina europea e del diritto interno, che consentirà di volta in volta al danneggiato di far valere le norme a sé più favorevoli.
Cass. 9277/1991 precisa che il permanere dei diritti ex contractu, previsto testualmente dal 13 dir. CEE 374/1985, significa che il danneggiato-compratore può sempre rivolgersi in primo luogo al suo naturale interlocutore, il venditore, il quale a sua volta è legittimato a rivalersi nei confronti del suo fornitore.
Di recente alla tutela apprestata dalla disciplina generale della vendita è venuta ad associarsi quella che, dapprima contenuta negli artt. 1519-bis c.c. ed ora negli artt. 128-135 Cod. cons., ha dato attuazione alla dir. 44/1999, su taluni aspetti della vendita e della garanzia dei beni di consumo.
In essa si prevede precisamente (131 Cod. cons.) il “Diritto di regresso” del venditore finale nei confronti di colui al quale sia da imputare qualsiasi difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene (130.1), difetto di conformità che abbia dato origine a responsabilità del venditore nei confronti del consumatore.
Questa responsabilità però attiene all’inidoneità del bene di consumo all’uso al quale servono abitualmente beni dello stesso tipo, e si traduce, a seconda dei casi, o nella riparazione o sostituzione del bene, oppure nella riduzione del prezzo o nella risoluzione del contratto.
Dalla direttiva 44/1999 e dalla disciplina interna di attuazione esula il risarcimento dei danni.
{Al contrario il progetto francese di attuazione della direttiva –superato senza che sia venuta alla luce una disciplina di attuazione – prevedeva che alla vendita di cose mobili si applicasse direttamente la disciplina del risarcimento del danno già prevista al 1645 del Code, ma con una nuova formulazione che accollava automaticamente al venditore professionale la conoscenza dei vizi e ne faceva scaturire la responsabilità.
Il dibattito accesosi in Francia sull’attuazione della direttiva 44/1999 ha avuto come suo punto nodale l’alternativa tra una pura attuazione della direttiva e l’estensione della disciplina della non conformità a tutti i contratti di vendita, senza distinzione quanto all’oggetto del contratto (non solo i beni di consumo) ed alla qualifica professionale del venditore (non solo i venditori professionali) e non professionale del compratore (qualsiasi compratore).
L’Ordonnance 136/2005 ha trasposto la direttiva nel Code de la consommation, rinunciando ad una completa riformulazione della disciplina relativa ai vizi, la quale avrebbe dovuto modificare invece il Code civil secondo l’avant–project della commissione presieduta da Geneviève Viney.
La via della generalizzazione è stata prescelta dal legislatore tedesco, che ha incluso la disciplina della direttiva nella riforma del diritto delle obbligazioni del 2002}.
Il risarcimento dei danni rimane regolato come in precedenza da un lato dalla disciplina generale della vendita, in particolare il 1494 (Risarcimento del danno), nei rapporti ex contractu tra venditore e compratore; dall’altro dagli artt. 114 ss. Cod. cons., che regolano la responsabilità del produttore per il danno cagionato dal difetto del suo prodotto (114: Responsabilità del produttore).
Tale danno, di cui si può domandare il risarcimento al produttore, copre l’intera area dei danni derivati dai vizi della cosa, ai quali all’interno del rapporto di vendita provvede il 1494.2; ma sono diversi i rapporti, rispettivamente extracontrattuale e contrattuale, ed i legittimati passivi, rispettivamente il produttore ed il venditore finale.
La battaglia per la responsabilità del produttore non si accese col fine di dare al consumatore danneggiato una tutela di cui questi fosse totalmente sprovvisto, dato che la disciplina della garanzia gli dava azione nei confronti del venditore per i danni derivati dai vizi della cosa, bensì al fine di evitare che il venditore, al quale soltanto il compratore poteva rivolgersi in base al contratto, potesse scagionarsi dalla responsabilità oppure, dovendo rispondere, non fosse in grado di farlo per incapacità patrimoniale.
L’applicazione del 1494.2 prescinde dalla colpa e si riferisce ad una responsabilità come sanzione per la violazione di un dovere di protezione integrativo dell’obbligo di consegna.
In questi termini, qualora ne ricorrano i presupposti, anche per i danni cagionati dai vizi della cosa il venditore continua a rispondere pure in seguito alla nuova disciplina relativa ai beni di consumo.
La dir. 44/1999 dispone che venga esaminata l’opportunità di prevedere la responsabilità diretta del produttore.
Per il risarcimento del danno cagionato da difetto del prodotto, soggetto passivo e legittimato passivo naturale, benché non esclusivo, continua ad essere il produttore.
Le istruzioni e le avvertenze riguardo all’uso
Il 117.1 a) Cod. cons. fa rilevare le istruzioni per l’uso del prodotto ai fini della connotazione dello stesso come difettoso.
Se ne inferisce che deve considerarsi difettoso un prodotto non accompagnato da istruzioni adeguate a renderne sicuro l’uso.
Non è vera però la reciproca: non può ritenersi sicuro un prodotto che sia accompagnato da tutte le istruzioni idonee a renderne sicuro l’uso.
Non è accettabile cioè la linea di discrimine tra responsabilità e no che si è voluta far passare lungo la distinzione tra rischi non evidenti e rischi evidenti, affermandosi che il consumatore sarebbe tutelato solo contro i primi (Pietro Trimarchi).
{Il modello è adottato già da John Stuart Mill, citato da Steven Paul Croley e Jon Hanson}.
Infatti al modello occorre aggiungere due variabili, una sulla gravità del rischio ed una sulla difficoltà di attenersi alle istruzioni.
Quanto alla variabile relativa alla gravità del rischio, quanto più quest’ultimo è alto, tanto meno la completezza delle istruzioni per l’uso potrà ritenersi ragione sufficiente di esclusione della responsabilità.
Quanto invece alla variabile attinente alla difficoltà di attenersi alle istruzioni, anche in questo caso quanto maggiore essa difficoltà risulta, tanto minore sarà lo spazio di non responsabilità per il produttore.
Secondo una tesi avanzata nella letteratura statunitense da Steven Paul Croley e Jon Hanson, non si tratta tanto di escludere la responsabilità del produttore che ha dato adeguate informazioni od avvertenze, ma piuttosto di fare in modo che la regola di responsabilità sia tale da indurre alla miglior informazione possibile, fermo restando che tale regola debba esser quella della responsabilità d’impresa.