Benché, per il nitore del pensiero e del dettato, Francesco Santoro-Passarelli sia tradizionalmente collocato tra i dommatici, una più estesa lettura dei suoi scritti rivela un pensiero volto alla concretezza ed alla ricerca del giusto nel rispetto del dettato normativo. La sua esperienza testimonia un giurista che ordina i dettati normativi, li interpreta in funzione della giustizia, appagato ma consapevole dei limiti del suo compito.
Il giurista, nel ricercare l’oggetto della sua scienza, non può prescindere da un forte bagaglio culturale. Santoro-Passarelli demarca con sicurezza la scienza giuridica dalle altre attività dello spirito: essa non valuta ma interpreta. Non si riduce però all’esegesi, perché conia concetti e categorie; si fa, dunque, ermeneutica, strumento di comprensione di quel segmento della realtà che il diritto mette a fuoco e di vaglio selettivo dei nuovi fenomeni.
Il giurista di oggi si avvede dell’espansione della dimensione giuridica. L’attestano non solo numerosi interventi normativi, ma anche la minuziosa elaborazione diagnostica delle sentenze. Una espansione che allarga l’ambito della riflessione dei giuristi.
Nuove figure sono approdate alla dimensione giuridica, impregnate di interessi che il giurista lentamente ha tradotto nella sua logica, dallo sviluppo dei diritti della personalità all’informazione precontrattuale, dalla tutela della salute al complesso dei diritti fondamentali.
Si tratta però essenzialmente di novità normative, che confermano la constatazione di Santoro-Passarelli: il giurista è l’interprete, e, quando travalica questo ruolo per modificare il sistema dato, mette a frutto la sua esperienza lasciando il suo ruolo.
Questo non ha impedito a Santoro-Passarelli di interpretare i dati normativi con apertura, traendone precocemente la massima potenzialità e percependo la forza espansiva delle clausole generali e dei principi. Lo si può dire per la “sfera d’azione della solidarietà” delineata dalla buona fede, a cui egli attribuisce la funzione di tracciare i confini del diritto soggettivo, assorbendovi l’area dell’abuso del diritto, con una significativa constatazione che può rintracciarsi dopo molti anni in decisioni della Corte costituzionale e della Cassazione.
Anche l’impresa viene colta, da Santoro-Passarelli, nella sua nuova dimensione: “il fenomeno dell’impresa non può intendersi se non abbandoniamo gli schemi concettuali tradizionali, secondo cui tutti gli enti sono senz’altro cose o persone; l’esperienza giuridica insegna come queste non siano categorie chiuse”. Come osserva Del Prato, commentando questo frammento, è difficile immaginare un approccio meno incline al dommatismo.
L’idea che l’oggetto della scienza giuridica sia ciò che il diritto è, e non ciò che dovrebbe essere secondo l’interprete, non circoscrive il diritto al dato normativo e positivo, ma lo individua in corrispondenza con la società. Lo testimonia l’affermazione che il diritto non è confinato nelle fonti scritte.
Con ciò non si vuole allude agli usi perché la tutela della debolezza economica ha eroso l’area coperta dalla prassi a vantaggio di norme inderogabili dettate da autorità amministrative indipendenti.
Il lascito di Santoro-Passarelli è nella consapevolezza che, nel ricercare l’oggetto della sua conoscenza, il giurista non deve limitarsi all’interpretazione del dato normativo scritto; la sua opera di decodificatore della realtà richiede la comprensione di ciò che il diritto è. Ed il diritto è sé stesso solo nella sua effettività: dunque, oltre la geometria ed i contenuti delle norme, ma nel modo in cui queste ultime sono applicate o disapplicate.
Lo sguardo del giurista positivo si espande allora, inevitabilmente, oltre il dettato normativo. Così inteso, il diritto coincide con l’esperienza giuridica nel suo concreto divenire sino a prescindere da norme scritte. Questa conclusione è alimentata dalla percezione di sfasature alcune norme ordinarie rispetto al testo costituzionale.
Un riferimento è ad esempio alla famiglia ed alla filiazione, che la riforma del 1975 ha innovato dettando la piena parità tra coniugi senza porre quelle limitazioni a garanzia dell’unità familiare che pure l’art.29 Cost. avrebbe consentito.
Si pensi poi all’efficacia generalizzata dei contratti collettivi nazionali di lavoro, di cui manca la legge di attuazione, ma che è stata comunque attuata con modelli attinti dal diritto civile, attraverso la rappresentanza di interessi insita nell’attività sindacale.
Questa riflessione di Santoro-Passarelli è ben lungi da ogni dommatismo: le norme sono indici rivelatori, criteri di orientamento per ricercare il diritto.
Il diritto scritto può cercare di plasmare la società; ma, se non percepisce i fatti, è destinato a soccombere.
La costante disapplicazione di una norma scritta, pur abrogandola formalmente, rende effettivo un altro regime.
L’attenzione all’effettività introduce alla storicizzazione delle categorie del pensiero giuridico: il valore delle norme non è nel loro essere poste ma nella loro applicazione, e l’elaborazione dei concetti giuridici le oltrepassa in vista della comprensione della realtà. Il diritto è un fenomeno culturale, che va alla ricerca dell’uomo e della giustizia attraverso quella modesta verità che esso può darci.
Appendice – Quid ius?
(estratto da un saggio del 1981 di F. Santoro Passarelli)
Intendo considerare il diritto come oggetto della scienza giuridica, e quindi il metodo che la stessa deve seguire per individuarlo ed intenderlo.
Per me la scienza giuridica continua ad essere la scienza di ciò che è diritto e come deve intendersi, non ha il compito di valutare, ma di interpretare l’ordinamento, fatto di norme e di istituzioni, cioè di strumenti propulsivi e applicativi.
Il giurista può mettere a frutto la sua esperienza giuridica per contribuire alla realizzazione della giustizia o di un assetto più razionale o più conveniente, ma con la chiara consapevolezza che va oltre il suo compito di giurista, cioè di interprete.
La realtà sociale, non quella che vale per me o per l’uno o l’altro, ma quella che vale per sé, diventa diritto, in concorrenza col diritto scritto.
Ubi societas ibi ius non significa soltanto che la società non può fare a meno del diritto, come il diritto non è concepibile che nella società: significa che anche la società civile produce diritto e che le società particolari, come i singoli, operano nell’ambito del diritto, prodotto dalla società generale, organizzata oggi ancora emblematicamente nello Stato comunità, ma anche in ordinamenti più vasti.
Mi limiterò a ricordare alcune discrasie tra la costituzione e la legge ordinaria o la prassi, che hanno contribuito a rafforzare la mia convinzione dell’importanza del diritto non scritto, ma non perciò meno vincolante, finché non muti l’assetto sociale.
- L’art.29 della Costituzione enuncia il principio dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, però con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare. Nessuna traccia di questi limiti nella legge sulla riforma del diritto di famiglia, che stabilisce l’assoluta parità dei coniugi e pone a base della convivenza l’accordo costante dei medesimi.
- L’art.30 della Costituzione dispone che la legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, però compatibile coi diritti della famiglia legittima. Compatibilità che è rimasta del tutto estranea alla legge di riforma del 1975, la quale stabilisce la piena parità di trattamento dei figli naturali coi figli legittimi, sia in vita che in morte del genitore [poi questa situazione cambierà nel 2012, ma Santoro-Passarelli qui scrive nel 1981).
La missione del giurista, e in definitiva, del giudice, è tanto più grande quanto è più difficile, per la necessità di stabilire qual è il diritto effettivo, nel rispetto della sua certezza e dell’eguaglianza dei consociati.