Una scienza antica alla prova di tecnologie nuovissime

Vi sono domande cui è ottuso cercare di rispondere nella limitata prospettiva della disciplina che più ci è familiare. Le diverse discipline giuridiche sono nient’altro che articolazioni di un unico sapere: questa unità epistemologica può essere rappresentata con il termine “scienza”. Ci si riferisce alla “scienza” nel senso etimologico di “scientia” e dunque di sapere, sapere specialistico legato ad una figura apparta per la prima volta nell’esperienza giuridica romana: il giurista.

Si tratta di un problema notevole perché una scienza che si chiude su se stessa è destinata a rimanere muta: il problema è ancora più grave nella caso della scienza giuridica perché la vitalità di essa è essenzialmente connessa alla capacità di ascolto dei giuristi.

Le tecnologie informatiche rappresentano un nodo problematico in ogni campo del sapere: come è già successo con la scrittura e con la stampa, la digitalizzazione apre possibilità finora impensabili e, insieme ad esse, problemi che devono essere affrontati.

Questo processo ha già prodotto stravolgimenti che sono sotto gli occhi di tutti, la scienza giuridica, pertanto, se vuole mantenere un contatto con la società, deve misurarsi con le nuove tecnologie informatiche.

 

Una disciplina giuridica? Il ruolo della filosofia del diritto

Il rapporto tra scienza giuridica e tecnologie informatiche è l’oggetto specifico di un insegnamento universitario che in Italia è denominato “informatica giuridica”, insegnata dai filosofi del diritto: perché proprio da questi?

La risposta è che la filosofia del diritto assolve il compito di interrogarsi sui “conflitti” del giuridico, nel tentativo di cogliere il limite tra ciò che è diritto e ciò che non lo è.

L’informatica giuridica è posta su di uno degli stretti crinali che separano il giuridico dal non giuridico e, per questo motivo, rappresenta un’occasione di importante riflessione per il filosofo del diritto.

L’informatica giuridica è un ambito di ricerca senza dubbio intersecato alla scienza giuridica, ma di certo non di sua esclusiva pertinenza: essa necessita infatti di essere indagata da figure diverse da quella del giurista. In questo senso, la filosofia del diritto, che non è appannaggio esclusivo dei giuristi ma include studiosi di diversa formazione, è stata la disciplina che meglio si è prestata ad introdurre l’informatica giuridica nel vestibolo dei giuristi.

 

“Informatica giuridica”: il problema di una definizione

Uno dei problemi che più affatica chi si occupa di informatica giuridica è quello di una puntuale definizione di questa materia. La dottrina ha elaborato molti tentativi di definizione senza giungere a risultati univoci e condivisi.

Il vero problema è che se partiamo dall’assunto per il quale l’informatica giuridica riguarda il rapporto tra il diritto e l’informatica, non ci troviamo di fronte né soltanto ad un tipo di informatica né soltanto ad un tipo di diritto applicato all’informatica, ma alle due cose insieme. L’unico modo per superare tale difficoltà è il superamento della prospettiva meramente burocratica del settore scientifico-disciplinare. L’informatica giuridica potrebbe così prestarsi per quello che è stata ed è tutt’ora: non una disciplina ma una meta-disciplina complessa che coinvolge discipline diverse.

 

Breve storia dell’informatica giuridica

Una ricostruzione storica del rapporto tra diritto e tecnologia dovrebbe partire dall’invenzione stessa del diritto: in questa sede ci interessa invece la dinamica specifica tra diritto e informatica, cioè la scienza della informazione automatica.

Il momento di questa relazione può essere individuato nell’ultimo scorcio degli anni Quaranta del Novecento: nel 1948, Norbert Wiener fonda la cibernetica e l’anno successivo Lee Loevinger concepisce la giurimetria.

Wiener può essere considerato il primo studioso a leggere il rapporto tra uomo e macchina in una prospettiva che mette insieme ingegneria informatica, neurofisiologia, scienza della comunicazione e biologia: ciò che oggi chiamiamo intelligenza artificiale deve moltissimo alle intuizioni del padre della cibernetica.

Loevinger appartenenza ad un gruppo di studiosi che viene ricordato con il nome di “legal behavioralist”: l’obiettivo principale di questi autori era l’applicazione della metodologie delle scienze sociali nell’analisi dei procedimenti giudiziari.

Dal punto di vista teorico, Loevinger era molto vicino alle posizioni del realismo giuridico statunitense: è proprio l’impostazione teorica “realista” che anima il suo tentativo di fondare una nuova disciplina capace di indagare i problemi fondamentali della filosofia del diritto con un metodo propriamente scientifico.

Mentre la filosofia del diritto si chiede il perché, la giurimetria si pone il diverso problema del come, mentre la filosofia del diritto si occupa di questioni come natura, fonti, funzioni e scopo del diritto, la giurimetria si concentra sull’analisi quantitativa del comportamento dei giudici e sulla possibilità di applicare modelli logici e matematici al diritto.

In perfetta sintonia con una delle tesi fondamentali del realismo giuridico americano, la giurimetria si pone come obiettivo principale la prevedibilità delle sentenze giudiziarie.

I lavori di Loevinger stimolano l’interesse di un nutrito gruppo di studiosi di diversa formazione, tra questi si ricordano in particolare Hoffman e Baade.

  1. Il primo coniò, agli inizi degli anni Sessanta, l’espressione “lawtomation” per indicare una nuova metodologia di indicizzazione di documenti normativi che fosse in grado di sfruttare le potenzialità di calcolo offerte dai nuovi elaboratori
  1. Il secondo recuperò il lavoro di Loevinger, cercando di strutturare la giurimetria in maniera più puntuale. Bale tentò di individuare in maniera sistematica i settori che dovevano essere oggetto specifico della

I primi tentativi di elaborare una disciplina che avesse l’obiettivo di indagare il rapporto tra informatica e diritto sono stati dunque compiuti negli Stati Uniti, caratterizzati da un sistema giuridico di common law. E’ chiaro allora perché l’attenzione di questi studiosi si sia concentrata sulla sentenza piuttosto che sulle fonti normative di tipo legislativo.

Nello stesso tempo in cui, negli Stati Uniti, Baade e Hoffman svilupparono le proprie teorie, in Europa si inizia a discutere della applicabilità delle tecnologie informatiche a sistemi giuridici di civil law. Anche in Italia opportunità e rischi rappresentanti dalle tecnologie informatiche attirano l’attenzione di alcuni giuristi: il dibattito italiano sia rapporto tra diritto e informatica è avviato dalle proposte elaborate da due filosofi del diritto, Vittorio Frosini e Mario Losano.

Nel 1985 Losano tiene a Catania una prolusione al corso di filosofia del diritto che può essere considerato l’atto inaugurale dell’informatica giuridica italiana.

Frosini pubblica una nutrita serie di articoli sul rapporto tra diritto e tecnologie informatiche e dà alle stampe, nel 1968, un volume che suscita un ampio dibattito tra i giuristi e filosofi del diritto italiani e non solo. Frosini avvia così un lungo percorso di studi che lo porterà, negli anni Settanta, a proporre il termine “giuritecnica”, ad indicare lo studio scientifico delle metodologie operative risultanti dall’applicazione di strumenti tecnologici al diritto.

Prima di molti altri, Frosini colse i tratti fondamentali di quella che percepì come una rivoluzione: le tecnologie informatiche consentono l’uso di un linguaggio che è totalmente artificiale; ciò comporta la comprate di una nuova forma di potere, in grado di incidere in maniera radicale sulla società e di conseguenza sul diritto.

Frosini non ha mai cessato di richiamare l’attenzione sui possibili esiti dell’uso dell’informatica: ad egli va riconosciuto il merito di aver favorito l’incontro tra giuristi e informatici.

Pochi mesi prima che Frosini tenesse la sua celebre prolusione, Losano aveva già elaborato il concetto di giuscibernetica, cui dedica, nel 1969, un volume che può essere considerato la pietra miliare dell’informatica giuridica italiana.

Uno dei punti su cui insiste Losano è il problema della mancanza di nozioni e concetti comuni tra giuristi ed informatici: l’obiettivo di questo volume era dunque l’introduzione dei giuristi in un campo loro ignoto. Per affrontare questa impresa erano necessari nuovi strumenti: quelli forniti dalla giuscibernetica.

A distanza di quasi mezzo secolo possiamo dire oggi che quel tentativo è ampiamente riuscito. La tesi fondamentale è che il diritto può essere studiato da punti di vista più o meno generali: il passaggio da un livello all’altro corrisponde ad un processo di approfondimento della conoscenza. E’ possibile dunque individuare diversi livelli di analisi del diritto cui applicare un particolare metodo di ricerca.

Il modello preso in esame da Losano è quello cibernetico, questa scelta consiste nell’individuare quattro settori di ricerca:

 

  1. Nel primo il mondo del diritto viene considerato come un sottoinsieme rispetto al sistema sociale e i rapporti tra questi due vengono studiati secondo un modello cibernetico.
  2. Nel secondo il diritto viene studiato come un sistema normativo autoregolato di cui si tenta di individuare la struttura
  3. Il terzo settore riguarda la norma come sottoinsieme di cui si studiano le singole parti e le relazioni reciproche: coinvolge pertanto il problema della formalizzazione del linguaggio giuridico nelle diverse forme della logica formale applicata al diritto, dell’analisi del linguaggio giuridico, degli studi di teoria generale del diritto.
  4. Il quarto settore riguarda gli aspetti del diritto e della norma che possono essere resi “accessibili” ai computer.

I primi due approcci sono di tipo teorico e costituiscono quella che l’autore chiama “modellistica giuscibernetica”.

Il terzo e il quarto hanno natura empirica e rappresentano quella che Losano chiama espressamente “informatica giuridica”.

Nella sua prima fase, il rapporto tra diritto e tecnologie informatiche venne esaminato quasi esclusivamente in termini di applicabilità dei calcolatori elettronici alla pratica forense o giurisprudenziale: l’informatica giuridica aveva il compito di individuare i problemi pratici che potevano essere r isolti dall’applicazione di tecnologie informatiche al diritto.

Col passare degli anni questa iniziale euforia lasciò il posto a una fase di diffidenza o di pessimismo: la possibilità si applicare le tecniche informatiche al diritto viene affiancata all’esigenza di individuare misure capaci di disciplinare giuridicamente l’uso pervasivo delle tecnologie informatiche nella nuova società.

Si giunge così ad un bivio.

 

L’informatica giuridica tra diritto dell’informatica e informatica del diritto

Il rapporto tra scienza giuridica e tecnologie informatiche comporta la necessaria intersezione di competenze e capacità afferenti a discipline estremamente diverse.

Si tratta di un confronto complesso perché richiede al giurista di misurarsi con problemi che vanno al di là di quelli tradizionali del sapere giuridico: è una sfida che obbliga il giurista ad impegnarsi su due fronti:

  1. Da una parte rimane aperta la questione di come le tecnologie informatiche possano contribuire a risolvere i problemi della scienza
  2. Dall’altra parte si presenta il problema di rinnovare le discipline giuridiche classiche al cospetto dei mutamenti che la rivoluzione informatica sta producendo nella società.

Unità e complessità possono stare insieme soltanto a patto di rendere permeabili quei contenitori disciplinari in cui troppo spesso il lavoro di ricerca viene inquadrato: per questo motivo la dicotomia informatica del diritto/ diritto dell’informatica svolge un ruolo utilissimo sul piano didattico ma non deve essere scambiata per una suddivisione sistematica.

  1. Nella prospettiva dell’informatica del diritto, e quindi dello studio dell’applicazione degli elaboratori elettronici al diritto, i principali contesti applicativi sono rappresentati dall’informatica legislativa, dall’informatica giudiziaria, dall’informatica amministrativa e dall’informatica delle professioni giuridiche. Queste diverse espressioni indicano le applicazioni informatiche che possono migliorare le attività giuridiche ad ogni livello. Uno degli argomenti principali di questo approccio è rappresentato dalle banche dati giuridiche, che costituiscono un ausilio fondamentale non solo per studiosi e ricercatori, ma anche per avvocati, notai, magistrati e rappresentati delle forze dell’ordine. Tra i temi che vengono oggi più discussi si trovano invece: il cloud computing, la crittografia su base biometrica, l’internet of things, la possibilità di utilizzo del voto informatico, l’intelligenza artificiale e la robotica.
  2. Nella prospettiva del diritto dell’informatica il campo d’indagine è forse più articolato ma anche più intuitivo, in quanto corrisponde alla ripartizione tra discipline giuridiche classiche. In altre parole si può parlare di diritto penale dell’informatica, diritto amministrativo dell’informatica, diritto costituzionale dell’informatica e così via, per indicare le norme che disciplinando istituiti giuridici strettamente connessi allo sviluppo delle nuove tecnologie. Basti pensare al valore probatorio della firma digitale, alla sanzione della frode informatica, all’acquisizione della prova digitale, alla tutela del diritto all’oblio.
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