L’antigiuridicità: l’avverbio widerrechtlich della fattispecie del § 823 BGB

Un altro elemento della fattispecie del § 823 BGB non trova riscontro nel 2043 c.c.: è l’avverbio widerrechtlich, che introduce nella fattispecie generale di responsabilità il requisito dell’antigiuridicità.

{L’introduzione dell’antigiuridicità nel dibattito sulla responsabilità civile viene fatta risalire a Rudolf von Jhering: egli intende l’antigiuridicità come violazione di una regola di condotta.

Nella dottrina tedesca vari sono stati i significati attribuiti all’antigiuridicità.

Gerhard Wagner identifica l’antigiuridicità con la lesione della sfera giuridica altrui come prevista ai §§ 823 ed 826 e, con riferimento al diritto italiano, con l’ingiustizia del danno di cui al 2043 c.c.; in questo modo però nel corpo del § 823 rimane inspiegato l’avverbio widerrechtlich, che acquista significato solo se si identifica l’antigiuridicità con l’assenza di cause di giustificazione}.

L’avere assunto l’antigiuridicità all’interno della fattispecie grande di responsabilità finisce in una superfetaziòne o addirittura in un esito contraddittorio rispetto all’idea in cui si traduce l’antigiuridicità.

L’antigiuridicità sta ad indicare e coincide con l’assenza di cause di giustificazione.

Ma l’antigiuridicità non esprime un elemento costitutivo del fatto illecito.

L’offesa al diritto altrui non abbisogna di ulteriori elementi al di là del criterio di imputazione: l’uno e l’altro sono sufficienti a qualificare la condotta come antigiuridica.

Invece è la presenza di una causa di giustificazione che deterge la condotta dall’antigiuridicità.

Più propriamente, è la non antigiuridicità quella che emerge come requisito autonomo, e perciò come elemento impeditivo della responsabilità.

Ce ne dà conferma la disciplina delle cause di giustificazione, il ricorrere di una delle quali implica l’assenza di antigiuridicità e la cui prova grava sul convenuto.

L’antigiuridicità diventa elemento costitutivo della responsabilità quando la fattispecie contenga tra i suoi elementi costitutivi la violazione di una norma.

Così ad es. nella fattispecie composta dall’872 (Violazione delle norme di edilizia), in connessione con l’871 (Norme di edilizia e di ornato pubblico), in forza della quale colui che per effetto della violazione della legge speciale o dei regolamenti edilizi comunali abbia subìto danno deve essere risarcito.

Ipotesi come queste, nelle quali l’antigiuridicità diventa elemento costitutivo, sono però fuori sia dal modello del 2043 sia da quello del § 823 BGB.

La spiegazione di questa che a noi appare una stranezza è di tipo storico: il § 823, comma I, risulta dal rifiuto del primo Progetto, che adottava un modello francese, in quanto faceva scaturire la responsabilità da una condotta antigiuridica colposa o dolosa che avesse causato danno ad altri.

In questa norma l’antigiuridicità affermata come caratteristica generale dell’illecito teneva luogo dell’indicazione dei singoli diritti alla cui lesione ha fatto riferimento la versione finale del § 823.1.

Una volta adottata quest’ultima, la previsione dell’antigiuridicità rimasta tuttavia nel testo della norma è divenuta eccessiva: la lesione di diritti altrui, se tale è veramente, non può non essere antigiuridica e, semmai, antigiuridica non è quando si accompagna ad un elemento ulteriore in grado di giustificarla.

Non è l’antigiuridicità elemento costitutivo della fattispecie di responsabilità, bensì la non antigiuridicità, dovuta alla presenza di cause di giustificazione, elemento impeditivo della responsabilità medesima.

L’antigiuridicità: l’avverbio widerrechtlich della fattispecie del § 823 BGB ultima modifica: 2013-04-10T19:55:24+00:00 da admin
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