Determinatezza della fattispecie

Il principio di tassatività pone il triplice problema:

1. dell’oggetto della determinatezza.
2. del grado della determinatezza.
3. delle tecniche legislative di attuazione della determinatezza.

(1) L’esigenza della tassatività domina l’intero diritto penale, dai settori delle norme incriminatrici a quelli delle norme scriminanti.

(2) Poiché il principio di tassatività è il canone per accertare la costituzionalità della legge penale sotto il profilo della determinatezza e per formulare le nuove leggi in modo costituzionalmente corretto, il problema cruciale della tassatività è quello di stabilire il grado di determinatezza della fattispecie, necessario e sufficiente perché tale principio possa essere soddisfatto.

Secondo certe tendenze, l’avvenire della legge penale dovrebbe essere quello della enunciazione di norme flessibili e generiche, le quali, pur non respingendo il principio di legalità formale, cerchino di ricreare al suo interno uno spazio alla legalità sostanziale. La dottrina italiana, tuttavia, si è andata orientando verso un’interpretazione più rigorosa del principio, mostrandosi propensa a considerare incostituzionali le fattispecie indeterminate. E, seppur con ritardo, si sta sensibilizzando anche la giurisprudenza, che solleva più frequentemente questioni di incostituzionalità per difetto di tassatività, e la Corte costituzionale, la quale, però, permane in un atteggiamento frenante.

Sebbene il concetto di determinatezza sia esso stesso indeterminato, resta comunque compito della dottrina e della giurisprudenza approfondirne il significato, innanzitutto respingendo gli opposti estremismi della (1) asserita impossibilità della certezza giuridica e della (2) illusione illuministica della certezza assoluta del diritto. L’interpretazione, infatti, costituisce un momento ineliminabile, il quale non si riduce ad una mera operazione ricognitiva, ma che ha in sé un’insopprimibile margine di creatività.

La funzione garantista del principio di legalità, pertanto, consiste non nell’eliminare il soggettivismo ineliminabile, né nel realizzare la certezza assoluta, ma soltanto nel perseguire la maggior certezza possibile. Esso tende ad evitare non l’indeterminatezza che la legge presenta rispetto al caso concreto come conseguenza insopprimibile dei suoi caratteri di genericità e di astrattezza, ma l’indeterminatezza che si manifesta già al livello del precetto generale ed astratto, precludendo di stabilire a priori ciò che è comandato o vietato.

(3) Circa le tecniche legislative, la tecnica più rispondente all’esigenza tassativizzante è quella della normazione sintetica, che evita regressivi ritorni agli eccessi casistici delle legislazione pre-illuministiche. Tale tecnica rappresenta il modo corretto di tipizzare, perché consente di individuare, in modo sufficientemente certo, le ipotesi riconducibili sotto la norma. Ciò mediante:

• l’enucleazione della fattispecie attorno a fondamentali tipologie ontologiche di aggressione a precise oggettività giuridiche di categoria.
• il ricorso del legislatore alle definizioni legislative, se necessarie o opportune per superare o attenuare la genericità o la pluralità di significati dei termini di legge.
• l’uso legislativo di elementi concettuali il più possibile tassativizzanti, decrescendo la determinatezza della fattispecie via via che dagli elementi rigidi (che esprimono concetti con un unico confine (es. elementi descrittivi) si passa agli elementi elastici (che esprimono concetti che hanno due confini comprendenti una zona grigia intermedia fra un settore di positiva e un settore di negativa certezza (es. elementi normativi che esprimono tali definibili con riferimento a parametri valutativi non giuridici), fino a scomparire con quelli vaghi (che si fondano su pseudoconcetti di natura emozionale, i quali non consentono di individuare il parametro valutativo cui riferirsi).

Il principio di tassatività non postula un’incompatibilità logica della formulazione della fattispecie con elementi elastici, valutativi o normativi, ma solo con elementi vaghi ed emozionali, che comportano l’indeterminatezza del precetto, essendone i parametri definitori non individuabili o di contenuto indeterminabile. Tale principio, pertanto:

• viene rispettato quando la fattispecie raggiunge il grado di determinatezza necessario e sufficiente a consentire al giudice di individuare il tipo di fatto predeterminato nella sua unità di disvalore.
• viene violato quando la norma, per l’indeterminatezza dei connotati, non consente di individuare, al massimo sforzo interpretativo, il tipo di fatto disciplinato, costringendo il giudice a fare ricorso a fonti extralegislative.

Il principio di tassatività, inoltre, portando alla luce aperti contrasti tra la nuova visione dell’illecito penale tassativo e la legislazione penale vigente (norme volutamente vaghe), richiama il legislatore penale ad un più scrupoloso rispetto della certezza giuridica.

Deve infatti essere sottolineato un duplice apparente paradosso:

• l’ideale della certezza e della chiarezza giuridica viene attualmente vulnerato dalla prassi legislativa e giudiziaria (ordinamento giuridico occulto), e questo nel quadro di una Costituzione rigida consacrante il principio della legalità.
• all’irrinunciabilità della riserva di legge fa riscontro l’inidoneità parlamentare a legiferare nella materia penale, cosa che deriva da motivazione assai varie:
  • le irriducibili contraddizioni delle società moderne, che si servono della legge come strumento di governo della società, rendendola ipertrofica.
  • lo scardinamento del Parlamento quale tutore del principio di legalità, nella crescente produzione, ad esempio, di leggi vuote, compromissorie, sciatte.
  • l’inflazione legislativa, dovuta all’incapacità di razionalizzazione della politica e della produzione legislativa.
  • il passaggio dalla legislazione della ragione alla legislazione dell’espediente, del caso per caso.
  • la decodificazione, per cui la gigantesca mole di leggi speciali si va sovrapponendo al codice penale fino a privarlo della sua centralità.
  • la crescente incomunicabilità tra sedi legiferanti e scienza penale.
  • la trasformazione del reato in illecito di mera trasgressione delle regole tecnico-burocratiche e in rischio sociale .
  • l’erosione giurisprudenziale del principio di tassatività, dovuto alle difformità giurisprudenziali e alle supplenze giudiziarie.

Il futuro deciderà se l’attuale tendenza espansiva del disordine giuridico resterà soltanto una fase transitoria, oppure se, attraverso nuovi sviluppi, sarà destinata a caratterizzare stabilmente gli ordinamenti giuridici, facendo dell’insicurezza giuridica dell’arbitrium iudicis l’espressione di riaffioranti concezioni torbide del mondo.