La singolarità di questa fattispecie è costituita dal fatto che una prestazione tipica delle professioni intellettuali, e perciò di un debitore persona fisica quale è il medico, è eseguita da un soggetto non più individuale ed anzi da una struttura organizzata.
La responsabilità dell’organizzazione ospedaliera ha potuto esser detta ora extracontrattuale, ora contrattuale (Cass. 2144/1988; Cass. 2428/1990), salvo poi individuare il soggetto al quale attribuirla.
Nel contesto ora brevemente delineato si pone la questione di quali siano il titolo e la natura della responsabilità del medico che materialmente esegue la prestazione di cura.
Tra la fine degli anni ‘80 ed i primi anni ‘90 del secolo scorso due assunti si mettevano in evidenza a tal fine.
Da un lato, Elio Casetta diceva che fin dove l’obbligazione ex contractu (degli enti pubblici, e perciò anche di quelli ospedalieri) si spinge in ogni suo aspetto anche marginale, non può ammettersi alcun concorso di responsabilità extracontrattuale (dei dipendenti, e dunque anche dei medici).
Si affermava, in senso opposto, la responsabilità del medico ospedaliero, propria ed autonoma rispetto a quella dell’ospedale.
Questa seconda posizione si biforcava poi nell’idea che il medico fosse tenuto in termini extracontrattuali mentre l’ospedale risponderebbe ex contractu {Cass. 2428/1990; in dottrina, Giovanni Cattaneo ed Annamaria Princigalli} e nell’affermazione che la responsabilità del medico è di tipo professionale, come quella dell’ente pubblico.
Quanto alla prima tesi, l’idea di una responsabilità dell’ente che assorbirebbe o neutralizzerebbe l’illiceità della condotta del medico non pare persuasiva.
È vero che la responsabilità del primo è sostanziata dal comportamento del secondo, ma da ciò non deriva la neutralizzazione di tale comportamento come fondamento di un’autonoma responsabilità del suo autore.
Si deve escludere il concorso della responsabilità aquiliana con quella contrattuale quando il fatto dannoso si qualifichi come inadempimento di un’obbligazione (lo dice ora Cass. 9911/1998).
Ora, nella fattispecie esaminata l’inadempimento riguarda la struttura sanitaria dalla quale il medico dipenda, non il medico, che non può dirsi inadempiente alla prestazione medica, prestazione alla quale solo l’impresa sanitaria è obbligata.
Del resto nella responsabilità dei padroni e committenti, prototipo di queste forme di responsabilità, è sicura la responsabilità autonoma del domestico o del commesso nei confronti del danneggiato.
In common law la vicarious liability rende subito evidente che la responsabilità del padrone (responsabilità vicaria) si innesta in quella “originaria” del dipendente.
Dunque sussiste una responsabilità autonoma del medico e, più in generale, del dipendente dalla struttura sanitaria.
Poiché in ipotesi quest’ultimo non è debitore nei confronti del paziente, la responsabilità viene detta il più delle volte extracontrattuale, conseguendone però due aspetti problematici.
Anzitutto proprio colui che si presenta al paziente come apprestatore di cure nell’àmbito di un intervento in cui al primo è stato affidato il secondo viene considerato come l’autore di un qualsiasi fatto illecito, ancora una volta alla stregua di un passante.
L’esito sembra cozzare contro le esigenze di una forma giuridica che sia il più possibile aderente all’idea materiale che del rapporto abbiano i soggetti che vi partecipano.
Cass. 2144/1988 aveva rifiutato proprio questa scissura tra materia e forma quando rilevava che la responsabilità dell’ente pubblico sanitario e del medico hanno una radice comune e vanno regolate ambedue in termini di responsabilità professionale.
Tale conclusione non superava però la difficoltà costituita dal fatto che la struttura ospedaliera o l’ente che ne sia titolare è obbligato ad una prestazione nei confronti del malato, mentre lo stesso non si può dire a riguardo del medico dipendente.
La seconda delle difficoltà è quella di una riduzione dell’area contrattuale all’obbligo di prestazione ed al suo inadempimento, e reciprocamente all’area extracontrattuale di tutto il danno che non risulti qualificabile in esito all’inadempimento di un’obbligazione (ridotta al solo obbligo di prestazione).
La soluzione del problema andava trovata rispettando la diversità dei rapporti, rispettivamente dell’ente sanitario e del medico, con il paziente, ed in pari tempo l’irriducibilità dell’opera del medico ad un comportamento irrilevante nei riguardi di quest’ultimo fino a quando non ne sia derivato danno.
Quanto al primo aspetto, si potrà parlare di responsabilità da opera professionale sia con riguardo alla struttura sanitaria o all’ente pubblico che risponde per essa, sia con riguardo al medico dipendente, purché sia ben chiaro che quest’ultimo non può rispondere dell’inadempimento di un’obbligazione che non ha mai assunta.
Quanto al secondo aspetto, la pur confermata assenza di un obbligo di prestazione in capo al sanitario non è in grado di neutralizzare e cancellare la professionalità che si traduce in obblighi di conservazione della sfera giuridica altrui che a tale professionalità si trovino affidati (Cass. 589/1999), pur quando essa si esplichi come prestazione nei confronti di altri (l’ente o la struttura ospedaliera).
{Questa considerazione può aver indotto Giovanni Cattaneo ad affermare che il 2236, rubricato come “Responsabilità del prestatore d’opera”, con riguardo ad una prestazione “si applica tanto in materia contrattuale quanto extracontrattuale”, con una spiegazione non persuasiva: infatti dire che la norma è un’applicazione del 1176.2 (Diligenza nell’adempimento: […] Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata), così come quest’ultimo è un’applicazione del primo comma dello stesso articolo (Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia), potrebbe solo confermare il riferimento di esso alla responsabilità contrattuale, essendo il 1176 la prima norma posta a disciplinare l’adempimento dell’obbligazione}.
La forma giuridica non può esser strumento di mistificazione della realtà, ed essa nella specie sarebbe tale ove si volesse affermare che agli obblighi imposti dal proprio stato professionale il medico sia tenuto nei confronti dell’ospedale, in forza del contratto che lo vincola a questo, e non nei confronti del paziente per l’assenza di un vincolo contrattuale con esso: la forma giuridica stravolgerebbe la relazione mezzi-fini che è sottesa al rapporto tra la struttura ospedaliera ed il medico dipendente.
La Cassazione anche con riguardo alla responsabilità dell’ente pubblico fa parola di “responsabilità professionale”, ritenendo evidentemente connotazione essenziale del rapporto paziente-ospedale quella che originariamente fu e rimane qualificazione essenziale della prestazione d’opera intellettuale.
Il senso di tale connotazione è che l’opera intellettuale medica rimane il nucleo qualificante della prestazione sanitaria, anche quando questa si svolga nella cornice di una struttura ospedaliera.
Se è così, affermare che nei confronti del paziente sia tenuto ex contractu solo l’ospedale (così Giovanni Cattaneo), perché in realtà unico obbligato alla prestazione, equivarrebbe ad una mistificazione operata dalla forma giuridica, la quale finirebbe con l’equiparare l’opera del medico alla condotta di un passante, le cui modalità di svolgimento siano indifferenti fin quando non diano causa ad un danno.
{In proposito, mi pare che la vera difficoltà non sia rappresentata dalla questione dell’applicabilità del 2236 (Responsabilità del prestatore d’opera) alla persona giuridica pubblica o privata (così, invece, Annamaria Princigalli) una volta che si condivida l’idea che la struttura sanitaria appronta un servizio di contenuto più ampio bensì rispetto alla pura prestazione medica, ma nel quale quest’ultima rimane ricompresa.
L’applicazione di tale norma alla persona giuridica od all’impresa privata sarà mediata dal riferimento alla condotta della persona fisica o delle persone fisiche che concretamente abbiano adempiuto la prestazione come ausiliari del debitore: se ex 1228 (Responsabilità per fatto degli ausiliari) il debitore risponde dei fatti dolosi o colposi degli ausiliari, potrà rispondere anche del dolo o della colpa grave di essi, che si verifichi nell’adempimento di una prestazione che implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà (2236: Responsabilità del prestatore d’opera).
Il problema è piuttosto un altro: come si possa affermare l’applicazione del 2236 con riguardo al personale medico ed in pari tempo ritenere di natura extracontrattuale la responsabilità di tale personale, quando la norma è dettata a disciplinare un rapporto obbligatorio ed è perciò regola di responsabilità contrattuale.
Il punto è ora colto da Cass. 589/1999, secondo la quale “riportata la responsabilità del medico, dipendente dalla struttura sanitaria, nei confronti del paziente nell’ambito della responsabilità contrattuale, trova applicazione diretta l’art. 2236 c.c.”}.
Ci si può chiedere a questo punto se la fonte di tale obbligazione (senza prestazione) del medico nei confronti del paziente non possa essere rinvenuta in una figura di diritto giurisprudenziale: il contratto con obblighi di protezione per terzi.
Nel contratto tra ospedale e medico quest’ultimo sarebbe assoggettato ad obblighi di protezione nei confronti dei pazienti alla stessa stregua di come vi è tenuto l’ospedale stesso.
Ma a ben vedere il Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte (Contratto con effetto protettivo per Terzi) non consente di estendere in favore del terzo un obbligo di protezione che non sia dovuto alla controparte.
{Marcello Maggiolo recentemente ha attaccato questa figura di diritto giurisprudenziale con la considerazione che nei confronti del terzo non ricorrerebbe un rischio specifico di danno, che solo giustificherebbe la responsabilità contrattuale.
Al contrario, il terzo per il profilo di protezione della propria sfera giuridica corre un rischio di natura pari a quello del creditore, e questo giustifica l’estensione ad esso del medesimo regime di responsabilità.
Quanto alla soluzione alternativa poi ipotizzata da questo autore, secondo la quale nei confronti del terzo l’inadempimento dell’obbligazione costituirebbe ex se l’ingiustizia che giustificherebbe l’applicazione del 2043 (Risarcimento per fatto illecito), a parte la considerazione che il danno del terzo non necessariamente nasce da un tale inadempimento, che in questi termini riguarderebbe solo il creditore, il salto tra inadempimento ed ingiustizia appare incolmabile: almeno per chi prenda atto dell’assoluta autonomia della responsabilità contrattuale e della responsabilità aquiliana, resa visibile dai due corpi di norme incentrati rispettivamente sul 1218 (Responsabilità del debitore) e sul 2043.
Dall’inadempimento deriva, nei confronti del creditore, una responsabilità propria, che in quanto tale ne esclude la rilevanza nei confronti di terzi, su quel terreno extracontrattuale nel quale per converso manca il presupposto di tale responsabilità: il rapporto obbligatorio}.
Un affidamento si instaura recta via tra paziente e medico, pur quando quest’ultimo non sia obbligato alla prestazione nei confronti del primo; un affidamento giustificato dalla qualità professionale.
Ricorrere al Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte diventa perciò una forzatura evitabile.
{Il Supremo Tribunale tedesco ha intrapreso invece una strada diversa, applicando il Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte a tutela di terzi che siano addirittura titolari di interessi in conflitto con quelli della parte nella cui sfera di protezione i terzi vengono ricompresi: come accade nel caso di terzi interessati al risultato di un parere legale o di una perizia contabile che il professionista compili in adempimento di un contratto d’opera.
Peer Zumbansen ha rilevato però che in tal modo la figura perde i suoi lineamenti.
Sono state proposte allora soluzioni in chiave di responsabilità extracontrattuale, od altrimenti in termini di culpa in contrahendo.
Ambedue le strade appaiono però problematiche: la responsabilità extracontrattuale si scontra con l’irrisarcibilità aquiliana del danno meramente patrimoniale; la culpa in contrahendo va incontro ancora una volta alla difficoltà di una responsabilità precontrattuale usata fuori dal suo àmbito proprio.
Rimane migliore soluzione allora quella di una responsabilità professionale da affidamento che il terzo, in quanto tale estraneo al contratto stipulato col professionista, possa ragionevolmente riporre nella competenza di quest’ultimo, il quale a sua volta non possa non sapere dell’affidamento di cui l’opera sua sia inevitabilmente fondamento.
La stessa qualificazione professionale genera inevitabilmente un affidamento nei soggetti che su di essa fanno conto sulla base di un contatto sociale funzionale, cioè originariamente volto ad uno specifico fine; affidamento dal quale in forza del principio di buona fede nascono obblighi di conservazione della sfera giuridica altrui che si interpongono tra la condotta ed il danno e sottraggono l’eventuale responsabilità al regime del torto aquiliano.
Cass. 589/1999, escluso che l’obbligo di protezione gravante sul medico possa trovare fonte nel contratto tra quest’ultimo e la struttura sanitaria secondo un modello di Schutzwirkung für Dritte, ha ritenuto che la responsabilità del sanitario dipendente trovi fondamento in un’obbligazione senza prestazione.
{A proposito della categoria adottata dalla Cassazione sembra impreciso identificare, come ha fatto Raffaella De Matteis sulla scorta della stessa sentenza che adopera come sinonimi le due categorie, l’obbligazione senza prestazione accolta dalla Cassazione con la categoria dei rapporti contrattuali di fatto; pure questi nascono da contatto sociale, ma danno vita ad un obbligo di prestazione, laddove l’obbligazione alla quale si riferisce la Cassazione è quella senza prestazione}.
La responsabilità professionale deve dunque dirsi di natura contrattuale in ogni caso.
{In questo senso Salvatore Mazzamuto, pur se critico nei confronti dell’obbligazione senza prestazione.
La responsabilità professionale ha interessato la dottrina tedesca, la quale non sembra esserne venuta a capo in maniera soddisfacente.
Una visione incerta ne emerge ancora da un saggio di Volker Lang, ove per un verso si afferma che la responsabilità professionale trova disciplina nei fatti illeciti o nel contratto o nel quasi contratto a seconda delle ipotesi, ma di essa si individuano in pari tempo caratteristiche peculiari che sembrano in ogni caso sottrarla alla responsabilità aquiliana.
Far spiccare l’affidamento generato dal presentarsi del soggetto professionale come esperto significa porsi su un piano originariamente altro dal fatto illecito, il quale per contro non ha nulla prima di sé.
Quanto all’idea che la responsabilità professionale può trovar fondamento in un contratto, cosa ovvia, non si capisce la ragione di rifarsi, rispetto ad essa, ai presupposti prima detti, dato che in questo caso il sorgere del rapporto dal contratto e l’obbligazione come anzitutto obbligo di prestazione danno vita a responsabilità ex contractu nel senso tradizionale del termine.
Sia il porsi del soggetto professionale come tale sia l’affidamento riposto in esso sono due elementi contrapposti e reciproci che, provenendo ciascuno da una delle parti del rapporto, sono sostitutivi della volontà negoziale e danno luogo ad un rapporto ridotto, in grado però di generare ugualmente responsabilità contrattuale nel senso di responsabilità da violazione di obblighi.
Questi sono gli obblighi di protezione che, sulla base dell’affidamento, la legge fa nascere a carico del soggetto professionale nei confronti di colui alla cui sfera giuridica l’attività professionale è riferita, sintetizzandoli linguisticamente nell’obbligo di comportarsi secondo buona fede}.
La responsabilità professionale, dunque, deve dirsi in ogni caso di natura contrattuale.
Anche nel caso in cui il professionista non abbia concluso un contratto col destinatario della propria opera perché svolge tale opera in adempimento di un contratto stipulato con altri, come nel caso del medico che presti la propria attività in esecuzione di un rapporto di lavoro con un ente ospedaliero od una clinica, la responsabilità sarà di natura contrattuale, in quanto sorgente da violazione di obblighi, obblighi di protezione o doveri di sicurezza inerenti alla condotta (Verkehrspflichten) che diventano veri e propri obblighi nel momento in cui si specificano in relazione ad un soggetto determinato.
Anche in questo caso ricorre una responsabilità contrattuale nascente da un’obbligazione senza prestazione.
Rovesciando l’affermazione di Roberto De Ruggiero, che echeggiando Rudolf von Jhering puntualizza come nella colpa aquiliana non possa mai “parlarsi di culpa in non faciendo, perché tra persone non strette da alcun vincolo non può esistere un obbligo”, si deve concludere che, poiché sul medico gravano gli obblighi di cura impostigli dall’arte che professa ed aventi come destinatario il singolo paziente, il vincolo col paziente esiste, nonostante non dia àdito ad un obbligo di prestazione: e la violazione di tale vincolo si configura come culpa in non faciendo, la quale dà origine a responsabilità contrattuale.
Emerge piuttosto un ulteriore risvolto di teoria dell’obbligazione: proprio l’obbligazione del medico è stata individuata in dottrina come quella nella quale elettivamente non fosse dato distinguere tra obbligo di prestazione ed obblighi di protezione perché “sotto questo profilo l’interesse del creditore ad assicurare la propria persona o le proprie cose dalla specifica possibilità di danno determinata dal contatto con l’attività del debitore si identifica con l’interesse all’esatto adempimento” {Luigi Mengoni; obblighi di protezione autonomi si danno in ogni caso con riguardo all’attività del medico che sia estranea alla prestazione: Carlo Castronovo}.
La ricostruzione del rapporto paziente-medico quando quest’ultimo dipenda da una struttura sanitaria impone un adattamento di tale assunto: nella fattispecie in questione l’interesse di tutela del paziente prende forma in autonomi obblighi di protezione, non potendo condensarsi in un obbligo di prestazione che in ipotesi non è stata assunta.
In secondo luogo, poiché in ipotesi del genere il medico non è obbligato alla prestazione, la portata della responsabilità ne risulta diversa rispetto a quella che grava sulla struttura sanitaria: mentre nei confronti di quest’ultima può agire il paziente quando la cura, pur non dannosa, si sia rivelata inutile nonostante aspettative ingenerate e risultati promessi, nei confronti del medico che abbia concretamente operato o curato l’azione potrà riguardare esclusivamente i casi in cui la cura, nonché inutile, si sia rivelata dannosa per la salute del paziente.
{Cass. 589/1999 propende invece per la responsabilità del medico nell’una e nell’altra ipotesi}.
Inoltre la struttura sanitaria è tenuta all’adempimento, non così il medico dipendente.