La persona con i suoi attributi come parametro di commisurazione del risarcimento era estranea al diritto romano: il risarcimento è obbligazione, e l’obbligazione si riferisce al mondo delle cose, delle quali soltanto si può dare un valore pecuniario.

Dice infatti il Digesto che l’obbligazione riguarda quelle cose che col danaro si possono pagare e prestare; e la persona non è suscettibile di essere convertita in una somma di danaro.

Significativamente lo stesso passo continua con un’affermazione che non mi pare messa in rilievo nella letteratura, secondo la quale la libertà non può essere pagata mediante denaro, né riscattata.

Da essa deriva l’irriducibilità originaria della persona ad oggetto del rapporto obbligatorio per il tramite dell’apprezzamento pecuniario che di questo costituisce il metro imprescindibile.

Vale per il danno alla persona il celebre passo di Gaio (D. 9, 3, 7), secondo il quale cicatricium autem aut deformitatis nulla fit aestimatio (non si avranno poi in considerazione le cicatrici o le deformità).

{Da questo punto di partenza Bernhard Windscheid aveva inizialmente concluso che la soluzione giuridica del dolore inflitto ad altri non potesse risolversi sul terreno risarcitorio, ma su quello penale.

Successivamente egli però aderì al pensiero di Wächter, secondo il quale la incomparabilità del dolore e del denaro non implica necessariamente che la pecunia doloris non sia risarcimento}.

Infatti l’aestimatio riguarda le res.

Questo non significa assenza di tutela, anche civile, della persona.

L’integrità fisica come quella morale riceve tutela mediante l’actio iniuriarium, detta pure actio iniuriarum aestimatoria, la quale è una vera e propria pena privata.

Con la civiltà industriale torna alla ribalta la questione di quale sia l’oggetto della prestazione di lavoro.

Ripugna che esso possa essere la persona del lavoratore.

Anche se nelle Fonti si trova che il lavoratore locat se, si dice che l’espressione fu intesa dai commentatori medievali sul presupposto di una scissione tra corpo e persona, il primo possibile oggetto di rapporti patrimoniali, la seconda no.

La dottrina moderna precisa poi che la valutazione pecuniaria verte sulle prestazioni: il lavoratore si obbliga a produrre utilità per il suo datore.

Corrispondentemente il danno alla persona riceve il suo apprezzamento sotto il profilo di ciò che è economicamente valutabile.

Così la disciplina degli infortuni sul lavoro accoglie il criterio di capacità lavorativa come categoria astratta delle utilità che il lavoratore è in grado di produrre e perciò di scambiare, sicché della loro mancanza deve essere risarcito quando la lesione della sua integrità fisica ne impedisce l’ulteriore produzione.

In questi termini la dimensione patrimoniale sembra affidata (anche) al diritto privato, quella non patrimoniale al diritto penale.

{Ne è corollario la posizione inizialmente assunta da Bernhard Windscheid a riguardo del ristoro del danno morale: se esso non può essere risarcimento, a causa della incommensurabilità in denaro del dolore, allora deve trattarsi di pena}.

Tale impostazione è riflessa nel nostro sistema, che, da un lato, supera la pena privata facendo rientrare il danno non patrimoniale nel novero della responsabilità civile, dall’altro lo circoscrive facendolo coincidere col danno morale, relativamente al quale mantiene però il collegamento col fatto di reato, evitando che di qualsiasi patèma possa esser domandato risarcimento.

Preso per quello che dice, il 2059 (Danni non patrimoniali: Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge) corrisponde al § 253 BGB.

Ma il § 253 parla di “Entschädigung”, che non significa “risarcimento”, bensì “indennizzo”.

Dunque rilevanza privatistica del danno alla persona, riparazione che non coincide col risarcimento.

Ma questo non è più il frutto di un’evoluzione endogena del modello romanistico, bensì di un filone nuovo che in esso si innesta e si sviluppa nel mondo mitteleuropeo impregnato di giusnaturalismo.

Lo spartiacque è rappresentato da Ugo Grozio, il quale identifica il danno col danno patrimoniale, ed in ciò sembra rimanere ancorato al diritto romano.

A proposito del danno alla persona, infatti, ripetendo il principio che continua il passo di Gaio prima ricordato liberum corpus nullam recipit aestimationem (un uomo libero non è suscettivo di stima), afferma che mentre la persona libera non è suscettibile di valutazione economica, lo schiavo lo è perché può essere venduto, quindi il prezzo di vendita può diventare oggetto dell’obbligazione di risarcimento.

Grozio però si rivela non del tutto conforme al diritto romano quando subito dopo, occupandosi della seduzione con promessa di matrimonio, ritiene dovuto un risarcimento per la diminuita probabilità di matrimonio che grava sulla sedotta, prevedendo addirittura l’obbligo di matrimonio per il caso che, sfruttando la promessa, il seduttore abbia posseduto la fanciulla.

Il primo vero autore del danno morale è Samuel Pufendorf, il quale commisura il risarcimento alla somma per la quale il danneggiato sarebbe stato disposto a sopportare il dolore che gli è stato cagionato.

Pufendorf secolarizza il danno non patrimoniale, schiodandolo dall’ottica della pena, pur privata, in cui lo riguardava la tradizione romanistica, e lo riforma in senso letterale sul terreno proprio del risarcimento: il danno ha un prezzo e questo deve esser pagato, una volta che il primo si sia verificato.

Il fatto al quale Pufendorf riferisce la sua teorizzazione è la lesione dell’integrità fisica (non la morte perché la vita, egli afferma, appartiene alla vittima e non ai suoi eredi); in secondo luogo oggetto del risarcimento è il dolore: siamo alla pecunia doloris, al danno morale, che diventerà poi tradizionale.

La sequenza è perciò questa: lesione della salute fisica della persona, dolore come conseguenza di essa, risarcimento del danno inteso come dolore od afflizione (salvo vedere in che misura: il risarcimento del danno non patrimoniale inteso come danno morale viene collegato al fatto reato o, come si esprime il 2059, deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge).

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