L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonchè ai soggetti, diversi dai diretti destinatari che siano individuati o facilmente individuabili qualora dal provvedimento possa derivare un pregiudizio ( art. 7 , l. 241/90).
I destinatari dell’atto sono i soggetti nella cui sfera giuridica è destinata a prodursi la vicenda giuridica (tipica) determinata dall’esercizio del potere; si tratta dunque di titolari di interessi legittimi oppositivi o pretensivi. I soggetti che per legge devono intervenire sono in linea di massima enti pubblici.
Maggiori problemi sorgono in relazione alla categoria dei “soggetti individuati o facilmente individuabili”ai quali potrebbe derivare un pregiudizio dal provvedimento.
Si tratta di quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il provvedimento favorevole nei confronti del destinatario in quanto pregiudicati, e portatori di un interesse legittimo, dal provvedimento stesso.
La comunicazione dell’avvio è un compito del responsabile del procedimento, ed essa deve essere fatta mediante comunicazione personale (notifica, comunicazione a mezzo messo comunale o ufficiale giudiziario) e può essere effettuata secondo modalità differenti stabilite di volta in volta dall’amministrazione, quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa( art. 8 , c. 3 l. 241/90).
La comunicazione deve contenere i seguenti elementi: l’amministrazione competente, l’oggetto del procedimento, l’ufficio e la persona del responsabile del procedimento, la data entro la quale deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione , nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza, l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti.
Ai sensi dell’art. 41, d.lgs. 82/2005 l’amministrazione all’atto della comunicazione d’avvio comunica agli interessati le modalità per esercitare in via telematica i diritti di cui all’art. 10 , l. 241/90.
L’istituto della comunicazione è strettamente collegato alla partecipazione al procedimento , nel senso che consente agli interessati di essere posti a conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale possono intervenire rappresentando il proprio punto di vista.
L’art. 13 l. 241/90 esclude che le disposizioni del capo IV si applichino nei confronti dell’attività della p.a. diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione nonchè ai procedimenti tributari.
L’art. 7 c. 1 l. 241/90 precisa che l’avvio in esame deve essere comunicato quando non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento. Tali ragioni devono essere evidenziate dall’amministrazione con adeguata motivazione.
L’art. 7, c. 2 l. 241/90 si occupa dei provvedimenti cautelari e consente all’amministrazione la loro adozione anche prima dell’effettuazione della comunicazione dell’avvio del procedimento. La legge si riferisce ai provvedimenti cautelari sicchè si ritiene che l’amministrazione possa adottare anche atti che anticipano gli effetti finali del provvedimento. In questa ipotesi l’amministrazione può soltanto differire nel tempo la comunicazione comunque richiesta.
I provvedimenti cautelari sono posti a garanzia della futura determinazione contenuta nel provvedimento finale di cui anticipano il contenuto, assicurando che la sua adozione non risulti inutile, ad. es. l’inibizione o sospensione di azioni o comportamenti che potrebbero frustrare l’effettività di una decisione finale.
L’ordinamento prevede limitati e tassativi provvedimenti che possono essere emanati a fini cautelari, quali le misure di salvaguardia, gli ordini di immediata sospensione dei lavori nel caso di inosservanza di norme e prescrizioni urbanistiche.
Nei provvedimenti cautelari, caratterizzati dalla temporaneità degli effetti, l’esclusione della possibilità per i privati di conoscere la pendenza del procedimento è strumentale non solo a ragioni d’urgenza ma altresì all’esigenza di non ostacolare o compromettere l’azione amministrativa.
La dottrina ha posto in luce l’esistenza di altri procedimenti c.d. riservati in ordine ai quali non dovrebbe essere ammessa la partecipazione , alla quale è preordinata la comunicazione dell’avvio del procedimento. In questi casi la comunicazione dell’avvio del procedimento e la partecipazione potrebbero frustrare gli interessi curati dall’amministrazione ovvero la riservatezza dei terzi.
L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento configura un’ipotesi di illegittimità che può essere fatta valere soltanto dal soggetto “ nel cui interesse la comunicazione è prevista”( art. 8 , c. 4 l. 241/90). Il legislatore vuole in sostanza evitare che l’atto finale venga caducato con la conseguenza di aprire la via alla ripetizione del procedimento su iniziativa di chi faccia valere un vizio che abbia pregiudicato la situazione di altro soggetto.
In caso di omissione della comunicazione può oggi trovare applicazione l’art. 21 – octies , 2 c. ai sensi del quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.