I contratti della pubblica amministrazione. Il regime delle obbligazioni pubbliche tra diritto comune e deviazioni pubblicistiche

Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui all’art. 1173 c.c. sono fonti di obbligazioni anche per la p.a. che si trova nella stessa situazione in cui si colloca ogni altro soggetto dell’ordinamento.

Con riferimento alle obbligazioni a carico dell’amministrazione si parla talora in dottrina di obbligazioni pubbliche.

Tale accezione appare però ambigua atteso che le obbligazioni comunque sorte sono sottoposte alla disciplina privatistica.

Il termine obbligazioni pubbliche può dunque essere impiegato soltanto per indicare la natura pubblica del soggetto alle quali si riferisce: esse gravano infatti sugli enti pubblici. Esiste un ampio ventaglio di obbligazioni facenti capo all’amministrazione in forza di leggi, di contratti e di provvedimenti, volte a fornire prestazioni o beni a favore del cittadino o della collettività.

 

I contratti della pubblica amministrazione

Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e possono utilizzare gli strumenti di diritto comune, come il contratto, per svolgere la propria azione e per conseguire i propri fini.

L’amministrazione ha la capacità giuridica di stipulare contratti di diritto privato, fatte salve le eccezioni stabilite dalla legge; essa, però, può agire utilizzando gli strumenti privatistici soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche .

L’attività contrattuale è disciplinata in primo luogo dal diritto privato ma è altresì sottoposta a regole di diritto amministrativo.

Il contratto si differenzia nettamente dall’accordo in quanto è caratterizzato dall’irrilevanza dell’interesse pubblico in ordine al regime di validità del negozio e dall’insensibilità del rapporto contrattuale nei confronti delle variazioni dell’interesse dell’amministrazione parte contraente.

L’interesse pubblico rileva però con una serie di importanti conseguenze sul piano del procedimento che segna la formazione della volontà dell’amministrazione: l’espressione “evidenza pubblica”, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che questa fase deve svolgersi in modo da esternare l’iter seguito dall’amministrazione, anche al fine di consentire il sindacato alla luce del criterio della cura dell’interesse pubblico.

Tale procedura è caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi mediante i quali l’amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano in particolare l’intenzione di contrattare , la scelta della controparte e la formazione del consenso.

La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici è costituita dalla l. di contabilità dello Stato ( r.d. 2240/1923), dal relativo regolamento( r.d. 827/1924).

Oggi dopo una lunga evoluzione normativa trova applicazione il d.lgs. 50/2016 (conosciuto anche come Codice di contratti pubblici o nuovo codice degli appalti). Tale decreto è stato emanato in attuazione di alcune direttive europee in tema di appalti pubblici.

Ci sono comunque alcuni istituti che non si trovano all’interno del Codice del 2016 in particolare la distinzione tra contratti attivi ( mediante essi l’amministrazione si procura entrate: vendite , locazioni, )e contratti passivi (attraverso i quali l’amministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano dunque l’erogazione di spese).

Tornando al Nuovo Codice degli appalti (d.lgs. 50/2016) si evidenzia che abbandona il sistema di regolamentazione esecutivo ed attuativo, in favore di un sistema basato sulla soft-law: l’Anac è chiamata in causa ad emanare una serie di atti di indirizzo e linee guida.

Entrando nello specifico, il nuovo Codice appalti, all’art. 213 comma 2, demanda all’Anac l’autonoma adozione di ulteriori atti a carattere generale finalizzati a offrire indicazioni interpretative e operative agli operatori del settore (stazioni appaltanti, imprese esecutrici, organismi di attestazione) nell’ottica di perseguire gli obiettivi di:

  • semplificazione
  • standardizzazione delle procedure
  • trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa
  • apertura della concorrenza
  • garanzia dell’affidabilità degli esecutori
  • riduzione del contenzioso

L’art. 213 ha previsto l’emanazione di una notevole quantità di decreti ministeriali e di linee guida a carico dell’Anac, stabilendo anche una specifica tempistica.

Nelle more dell’emanazione dei vari decreti, restano comunque in vigore tutta una serie di disposizioni previste dal vecchio Regolamento appalti

I contratti della pubblica amministrazione. Il regime delle obbligazioni pubbliche tra diritto comune e deviazioni pubblicistiche ultima modifica: 2017-07-10T15:20:05+00:00 da admin
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