E’ importante, in conclusione, svolgere una breve analisi di ciò che un funziona nel nostro ordinamento amministrativo.
A) Come abbiamo visto, il diritto amministrativo italiano ha riconosciuto ampio spazio al diritto privato. Tuttavia emerge una controtendenza consistente nel qualificare in maniera pubblicistica alcuni rapporti tra pubbliche amministrazioni ed amministrati, che potrebbero pienamente rientrare nel quadro del diritto privato: si pensi agli accordi sostitutivi del provvedimento, per i quali valgono solamente i principi del codice civile in quanto compatibili.
Inoltre, nonostante il riconoscimento giurisprudenziale dei principi privatistici in ambito amministrativo, talora vi sono dei limiti discutibili. Si pensi all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 2018 che ha estesi i confini del principio di correttezza nel diritto amministrativo ma allo stesso tempo ha affermato che la violazione dei principi privatistici non può dar luogo a responsabilità della pubblica amministrazione.
B) Vi sono poi dei gravi limiti alla partecipazione contenuti nella stessa legge 241. Si pensi all’21 octies comma 2 secondo cui la violazione di norme sul procedimento e la mancata comunicazione di avvio non conducono all’annullamento del provvedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Altro limite alla partecipazione lo si ritrova nell’art.13 che stabilisce che le garanzie partecipatorie non si applicano ai procedimenti diretti all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione, per i quali valgono le rispettive regole speciali.
C) Come abbiamo visto, la pubblica amministrazione si è progressivamente emancipata dal potere governativo. Non mancano tuttavia controtendenze come i meccanismi di spoils system, in base al quale la permanenza di alcuni dirigenti è sottoposta alla volontà politica e può cesare prima della scadenza naturale dell’incarico al momento del cambio dell’esecutivo.
D) Quanto alle semplificazioni amministrative, sono da citare alcune perplessità circa lo strumento della SCIA. Si pensi al fatto che nella maggior parte dei casi le attività che si intendono intraprendere non necessitano soltanto di una o più segnalazioni, ma richiedono ulteriori provvedimenti autorizzatori per la realizzazione di attività strettamente connesse rispetto a quella che si intende avviare. Ad esempio, il soggetto che vuole aprire un panificio può utilizzare la SCIA per aprire l’attività, ma prima di poter avviare i forni occorre una specifica autorizzazione.
E) Attualmente i fenomeni di corruzione riguardano in gran parte il settore della pubblica amministrazione, e per questo si parla di corruzione amministrativa. Ciò è dovuto al fatto che il ruolo decisionale delle amministrazioni pubbliche e dei loro funzionari si è rafforzato. L’ordinamento ha reagito con una legge specificamente finalizzata al contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, introducendo anche l’ANAC, con poteri di controllo e sanzione soprattutto nella materia dei contratti
Ad ogni modo, questi rimedi sono essenzialmente finalizzati a contrastare i comportamenti di corrotti e corruttori, la cosiddetta corruzione oggettiva.
Esiste però la cosiddetta corruzione oggettiva, ossia la degenerazione del sistema amministrativo in sé, la corruzione delle regole. L’eccesso ed il disordine delle leggi sono infatti disfunzioni che connotano una corruzione oggettiva del sistema istituzionale e che alimentano la corruzione oggettiva.
F) Come abbiamo visto, attualmente il criterio fondante della giurisdizione amministrativa, ai sensi dell ’art. 7 del codice del processo amministrativo, è quello dell’esercizio o del mancato esercizio del potere amministrativo. L’esercizio del potere ricorre, normalmente, quando l’amministrazione adotta un provvedimento, un atto amministrativo o un accordo.
Resta però aperta la questione della nullità. Infatti il provvedimento nullo non è espressione di cattivo esercizio del potere amministrativo perché il potere è del tutto assente.
Inoltre non è agevole individuare i comportamenti riconducibili anche mediamente all’esercizio del potere amministrativo.