Tocqueville, come già accennato, vede il diritto amministrativo come opera dell’Antico Regime, e non come frutto della Rivoluzione e dell’Impero, interpretazione quest’ultima che si è fatta strada nel tardo Ottocento ma che studi più recenti hanno messo in discussione, rivalutando la teoria di Tocqueville.

  1. In effetti, nel Seicento si sviluppa progressivamente una forte “administration royale”, accentrata e gerarchizzata: un’amministrazione fatta di funzionari borghesi, detti “intendenti”, con poteri molto estesi. Per quanto concerne i contenziosi in materi amministrativa occorre citare il noto “Editto di St. Germaine” del 1641, che fa divieto a tutte le corti di giudicare su questioni concernenti Stato, amministrazione e governo. Le dispute in materia amministrativa erano dunque usualmente giudicate dagli intendenti, ed in appello dal Conseil du Roi.
  2. Nel Settecento si formalizza la specialità del diritto amministrativo, sottolineando i privilegi della pubblica amministrazione: divengono più frequenti le espropriazioni, cresce il peso dell’imposizione fiscale e si estendono i poteri dell’amministrazione verso i suoi contraenti. I contrappesi a questo vasto potere sono modesti, e si concretano esclusivamente in rimedi successivi come i ricorsi per annullamento.
  3. Dopo la Rivoluzione, le amministrazioni pubbliche conservano e potenziano le loro prerogative esorbitanti rispetto alle regole di parità e di equilibrio proprie del diritto privato. Riceve conferma il principio della separazione fra potere amministrativo e giudiziario, inteso come estromissione dei giudici dalla conoscenza degli affari amministrativi. Essendo scomparso il Conseil du Roi, la composizione delle dispute viene affidata ai ministri.
  4. Il periodo napoleonico consolida la tradizione amministrativa del Regime e della Rivoluzione. La specificità del droit administratif mantiene il sapore del privilegio dei pubblici poteri. Dal contenzioso degli intendenti, e poi dei ministri, si passa al contenzioso dinanzi ai Conseils de Prefectures ed al Conseil d’Etat.

La Costituzione dell’anno VIII istituisce infatti il “Conseil d’Etat”, organo composto da membri nominati dal Capo dello Stato a cui vengono affidate attribuzioni assai ampie, tra cui il potere di risolvere le difficoltà che sorgono in materia amministrativa.

Inizia così a configurarsi una giurisdizione amministrativa separata, in un cammino che si completerà nel 1872 quando il Conseil d’Etat diviene un vero e proprio giudice amministrativo. Grazie alla giurisprudenza di questo nuovo organo giurisdizionale il diritto amministrativo diviene un autentico sistema autonomo, retto da nome, principi e concetti propri: il service public e l’exces de pouvoir danno vita ad istituti e nozioni autonomi rispetto al diritto comune.

Emerge in definitiva un sistema autonomo rispetto al diritto comune, che trova equilibrio grazie ad una giurisdizione separata che assicura un più penetrante rimedio successivo.

Baricentro del nuovo sistema è proprio il Conseil d’Etat.