La conoscenza degli atti di indagine permette all’indagato di verificare la credibilità delle fonti di prova ricercate dall’accusa e l’attendibilità dei risultati ottenuti e di ricercare le prove a proprio favore. I mezzi che servono a proteggere la società, tuttavia, ostacolano la difesa dell’indagato e viceversa, gli istituti che garantiscono maggiormente la difesa dell’indagato aprono falle nella tutela della società. Il codice ha quindi operato un bilanciamento tra le opposte esigenze della protezione della società e della difesa dell’indagato: alla regola della segretezza, infatti, sono state poste varie deroghe in favore della difesa:
- gli atti garantiti sono quelli ai quali il difensore ha diritto di assistere previo avviso che deve essergli dato almeno ventiquattro ore prima del compimento dell’atto stesso (interrogatorio, ispezione e confronto) (art. 364 co. 1 e 3). Quando vi è fondato motivo di ritenere che il ritardo nel compimento di uno degli atti menzionati possa pregiudicare la ricerca o l’assicurazione delle fonti di prova, il pubblico ministero può compiere l’atto prima del termine, ma deve comunque dare tempestivamente avviso al difensore di ufficio o a quello di fiducia. L’avviso può essere omesso quando il pubblico ministero procede a ispezione e vi è fondato motivo di ritenere che le tracce o gli altri effetti materiali del reato possano essere alterati (co. 5).
La facoltà di assistere ad alcuni atti di indagine (difensore) è concessa prevalentemente al fine di tutelare l’indagato e di assicurare comunque la regolarità dell’atto stesso (cosiddetto contraddittorio debole);
- gli atti a sorpresa sono quegli atti ai quali il difensore ha diritto di assistere senza tuttavia esserne preavvisato (es. perquisizioni e sequestri) (art. 365).
Per entrambe le categorie di atti è previsto il deposito del verbale, a prescindere che il difensore abbia partecipato o meno all’atto medesimo (art. 366). Tale deposito avviene presso la segreteria del pubblico ministero entro il terzo giorno successivo al compimento dell’atto, con facoltà per il difensore di esaminare il verbale ed estrarne copia nei cinque giorni successivi. Quando non è stato dato avviso del compimento dell’atto, al difensore è immediatamente notificato l’avviso di deposito.
Occorre ricordare che quando il pubblico ministero ritiene di compiere un atto garantito, egli ha l’obbligo di inviare all’indagato ed alla persona offesa l’informazione di garanzia (art. 369) che contiene l’invito ad esercitare la facoltà di nominare un difensore di fiducia. Quando deve essere compiuto un atto garantito, il pubblico ministero deve preavvisare il difensore dell’indagato del compimento dell’atto. Il difensore di fiducia (o di ufficio) ha la facoltà di assistere all’atto garantito, ma questo è compiuto validamente anche se il difensore, regolarmente preavvisato, non si presenta.