Il legislatore, qualora reputi opportuno effettuare in prima persona la valutazione circa l’opportunità della tutela urgente, segue due tecniche per sottrarre al giudice qualsiasi valutazione in ordine alla sussistenza del periculum in mora:
- continuare ad attribuire al provvedimento sommario natura cautelare: il provvedimento resta inidoneo a dettare una disciplina definitiva del rapporto controverso;
- attribuire al provvedimento natura non cautelare: il provvedimento sommario è idoneo a divenire definitivo se il processo a cognizione piena si instaura o si estingue.
Si percepisce di essere ai limiti della distinzione tra tutela sommaria cautelare e tutela sommaria non cautelare: la distinzione tra l’uno e l’altro schema deriva soltanto da un’analisi strutturale, essendo il legislatore libero, per soddisfare il bisogno di tutela urgente, di adottare l’uno o l’altro schema sulla base di considerazioni di mera opportunità. Si comprende quindi come la funzione della misura cautelare atipica di cui all’art. 700 sia una funzione residuale non solo rispetto alla possibilità di ricorso a misure cautelari tipiche, ma anche rispetto alla possibilità di utilizzazione di procedimenti sommari non cautelari