L’art. 35 prevede la figura di pregiudizialità (o dipendenza) costituita dalla compensazione, un modo di estinzione dell’obbligazione che si realizza quando, essendo due persone obbligate l’una verso l’altra, i due debiti si estinguono per le quantità corrispondenti (art. 1241 c.c.). Problematico è dire se la compensazione legale operi ope legis, per il semplice fatto della coesistenza di due debiti reciproci. Sul piano processuale, tuttavia, è indubbio che la compensazione sia un’eccezione che può essere disposta soltanto dalle parti. L’art. 35 stabilisce che quando il convenuto oppone in compensazione un credito contestato dall’attore che eccede la competenza per valore del giudice ordinariamente adito, questo:
- se la domanda originaria è fondata su un titolo non controverso e facilmente accertabile, può decidere unicamente su questa e deve rimettere le parti davanti al giudice superiore per la decisione relativa alla sola eccezione per compensazione;
- in caso contrario deve rimettere tutta la causa (controversia pregiudiziale e controversia dipendente) al giudice superiore ex art. 34.
Secondo una prassi interpretativa consolidata, l’art. 35 rappresenta un’ipotesi in cui l’accertamento con autorità di cosa giudicata (non accertamento incidenter tantum) della questione pregiudiziale risulta necessario per legge (eccezione art. 34 che rimette l’accertamento con autorità di cosa giudicata alla richiesta di parte o alla previsione di legge). Dedotto in giudizio un credito, qualora il convenuto eccepisca l’esistenza di un contro-credito e questo venga contestato dall’attore, il giudice per legge deve conoscere con efficacia di giudicato di questo fatto-diritto estintivo pregiudiziale al diritto fatto valere in giudizio. La giurisprudenza distingue a seconda che credito e contro-credito trovino la loro fonte nello stesso rapporto giuridico oppure siano inerenti a rapporti diversi. Mentre nella prima ipotesi si ritiene che il contro-credito debba essere eccepito nell’ambito del processo in cui viene fatto valere il credito originario, pena la preclusione definitiva da deducibile, nella seconda la mancata deduzione non comporta l’impossibilità per il convenuto di insta urtare un autonomo giudizio.
L’art. 35 fa riferimento al fenomeno della condanna con riserva di eccezioni, un istituto caratterizzato dal fatto che il giudice provvede a condannare immediatamente il convenuto sulla base dell’accertamento dei soli fatti costitutivi, riservando ad una seconda fase del processo (ex art. 35 davanti ad un altro giudice) l’esame delle eccezioni. La ratio di tale istituto si rinviene nell’esigenza di apprestare immediata tutela a colui che si afferma titolari di un diritto di credito. Si anticipa la tutela del creditore rinviando l’esame delle eccezioni ad un momento successivo alla pronuncia della sentenza di condanna