Come per il reato, anche per la pena la Costituzione fissa dei precisi caratteri, i quali, delineando un nuovo sistema punitivo, rendono incostituzionali le pene che vi si discostano:
- la necessità della pena, considerata un elemento garantista non eliminabile e, quindi, non sostituibile con misure di difesa sociale. La distinzione tra misure di sicurezza e pena, di cui si riafferma il carattere punitivo, fa della afflittività un elemento ineliminabile della pena nella sua imprescindibile funzione retributiva e pedagogica.
Controverso è il problema dell’obbligatorietà della pena, ossia dell’obbligo costituzionale per il legislatore di sanzionare penalmente l’offesa ai beni costituzionalmente tutelati, con conseguente possibilità di dichiarazioni di incostituzionalità delle leggi scriminanti tali offese.
- la legalità della pena, relativamente alla quale si ritiene:
- che l’art. 25 co. 2 Cost. costituzionalizzi il principio di legalità sia rispetto al reato sia rispetto alla pena.
- che l’art. 25 co. 2 e 3 abbracci ogni effetto sanzionatorio.
- che anche per la pena il principio di legalità si articoli nei sottostanti principi della (1) riserva di legge, della (2) tassatività e dell’(3) irretroattività.
Il principio di tassatività, in particolare, sta ad indicare il dovere del legislatore di predeterminare i tipi e la misura edittale della pena in rapporto alle singole figure legali di reato, dovendo poi applicare soltanto la pena del tipo ed entro i limiti edittali previsti per quel reato. Per la scelta del tipo e dei limiti suddetti, tuttavia, opera il principio della discrezionalità giudiziale, cui è dato ampio spazio per l’esigenza dell’individualizzazione della pena.
- la proporzionalità della pena, principio che, rappresentando il limite logico del potere punitivo dello Stato di diritto, è costituzionalizzato negli artt. 3 e 27 co. 1 e 3 Cost. e costituisce il criterio non solo per l’an, ma anche per la predeterminazione legislativa del tipo e della misura edittale della pena.
- la personalità della pena, principio costituzionalizzato nell’art. 27 co. 1 Cost., il quale ha statuito non solo la personalità dell’illecito penale, ma anche la personalità della sanzione penale.
- l’umanizzazione della pena, principio costituzionalizzato nell’art. 27 co. 3 Cost., il quale ha inteso bandire ogni trattamento disumano e crudele. Tale principio, in particolare, si completa con quello del rispetto dei diritti fondamentali del cittadino riconosciuti dalla Costituzione, a patto che l’esercizio di questi sia compatibile con lo stato di detenzione, la pericolosità del detenuto, e l’ordine del carcere.
- il finalismo rieducativo della pena, principio costituzionalizzato nell’art. 27 co. 3 Cost. Tralasciando le polemiche relative al disposto di tale articolo, è opinione consolidata che la pena nella sua essenza e giustificazione logica sia, anzitutto, retributivo-generalpreventiva, ma che ad essa sia venuta aggiungendosi un’altra finalità utilitaristica, volta a modificare in senso sociale la personalità del reo, ai fini di combattere la recidiva.
Circa il contenuto del concetto di rieducazione, esso deve essere interpretato come sinonimo di risocializzazione, nozione questa che esclude la correzione politico-ideologica (es. Stati totalitari). Il carattere autoritario di una risocializzazione perseguita attraverso un mutamento coattivo della personalità, infatti, costituisce il costante pericolo di degenerazione dell’idea specialpreventiva. Nell’individuare i limiti di legittimità della risocializzazione con riferimento ai diritti inviolabili della persona, quindi, occorre muovere innanzitutto dal diritto di autodeterminazione e dal rispetto dell’autonomia morale del singolo.