La misura in cui ciascuno partecipa agli utili e alle perdite è stabilita dai soci nel contratto sociale e può essere diversa per gli uni e per le altre. A questa libertà, tuttavia, viene posto un limite: la legge dichiara nullo il patto col quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite (art. 2265). Tale patto, che prende il nome di patto leonino, sarebbe infatti in contrasto con l’essenza stessa della società: non si può essere soci senza essere partecipi dei risultati della società. Più che alle pattuizioni, comunque, bisogna guardare alla sostanza, in quanto molto spesso i patti leonini vengono mascherati con clausole varie per non incorrere apertamente nel divieto. In linea di massima si è fuori dal divieto quando la partecipazione agli utili o alle perdite sia seria e apprezzabile. Chi intende partecipare ad una società, inoltre non può pretendere al tempo stesso la garanzia del recupero del conferimento, perché non può ammettersi che per un verso si sia soci, ma per un altro si valga come mutuatari.
La determinazione della parte di ciascun socio negli utili e nelle perdite può anche essere rimessa ad un terzo. L’art. 2264, nel disciplinare tale ipotesi, richiama l’art. 1349 per quanto attiene l’impugnativa della determinazione fatta dal terzo, integrando la disciplina sotto due profili: dispone un termine di decadenza per l’impugnativa (tre mesi dalla comunicazione) e preclude tale impugnativa al socio che abbia volontariamente eseguito la prestazione.
Per l’ipotesi che il contratto non disponga nulla, l’art. 2263 pone le seguenti presunzioni:
- se il contratto determina il valore dei conferimenti, le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionati ai medesimi.
- se il contratto non determina il valore dei conferimenti, le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono uguali.
- se il contratto determina solo la parte di ciascuno nei guadagni, nella stessa misura si presume che debba determinarsi la partecipazione alle perdite.
Alle tre regole predette l’art. 2263 ne aggiunge un’altra per il socio che ha conferito la propria opera, la cui partecipazione agli utili e alle perdite se non è determinata dal contratto, è fissata dal giudice secondo equità .
La partecipazione alle perdite dei soci che non hanno effettuato conferimenti di capitale, a parte la mancata percezione di utili, si ha solo per le perdite eccedenti il patrimonio della società